Commande publique - L'enveloppe contenant l'offre n'a pas à être restituée aux candidats éliminés
L'article 37 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008, relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, a modifié l'article 57-V du Code des marchés publics (CMP) afin de supprimer l'obligation pour les candidats à un appel d'offres ouvert de présenter leur candidature et leur offre dans deux enveloppes distinctes. Cette réforme pose toutefois des difficultés d'interprétation puisque toutes les dispositions du CMP concernées par cette réforme n'ont pas été modifiées.
Saisi de ce problème par le sénateur de la Drôme, Bernard Piras (qui avait, parallèlement, posé une série de questions concernant les règles de passation des marchés à procédure adaptée : voir à ce sujet notre article du 14 mai ), la direction des affaires juridique (DAJ) du ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi (Minefe) a récemment apporté des précisions intéressantes à ce sujet.
Le pouvoir adjudicateur n'a pas à restituer les enveloppes contenant l'offre
Bernard Piras a souhaité attirer l'attention du Minefe sur le fait que l'article 58-II du Code des marchés publics (CMP) prévoit toujours que "les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés leur soient rendues sans avoir été ouvertes". Or, la suppression du système de la "double enveloppe" (les documents relatifs à la candidature et à l'offre devant désormais être réunis dans une seule et unique enveloppe) semble rendre impossible cette restitution des documents relatifs à l'offre, sans que l'enveloppe qui les contient ait été ouverte.
A ce sujet, la réponse de la DAJ est claire. Le maintient de cette obligation de restitution n'est en réalité qu'un "oubli" de la réforme, qui devrait prochainement être corrigé par décret. Par conséquent, "les acheteurs publics peuvent se dispenser de cette restitution de l'offre non ouverte", une telle restitution étant, en effet, devenue "matériellement impossible à réaliser du fait de la transmission dans un seul pli de l'ensemble des renseignements relatifs à la candidature et à l'offre".
Le système de la double enveloppe est-il maintenu pour les appels d'offres ouverts passés par les entités adjudicatrices ?
Si la réforme du CMP de décembre 2008 a mis fin au système de la "double enveloppe" pour les appels d'offres ouverts passés par les pouvoirs adjudicateurs, il semble, à la lecture de l'article 160-VI du CMP, que ce système soit maintenu pour les entités adjudicatrices. L'article 160-VI du CMP indique en effet que "les dossiers des candidats [...] doivent comporter une enveloppe contenant les renseignements relatifs à la candidature et une enveloppe contenant l'offre". Pour Bernard Piras, cette disparité entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices pourrait entrainer un "risque de confusion" et donc une insécurité juridique supplémentaire.
La réponse de la DAJ soulève toutefois certaines difficultés d'interprétation puisqu'elle se contente de donner une réponse parfaitement identique à la précédente. Il est ainsi précisé que "les acheteurs publics (des entités adjudicatrices) peuvent se dispenser de cette restitution de l'offre non ouverte", celle-ci étant devenue "matériellement impossible à réaliser".
Il ne fait aucun doute que la volonté de "simplification des procédures" de la réforme de décembre 2008 ait conduit la DAJ à vouloir "calquer" les dispositions applicables aux entités adjudicatrices sur celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs (transmission dans un seul pli des documents relatifs à la candidature et l'offre des candidats, les documents relatifs à l'offre des candidats écartés n'ayant pas à leur être restitués).
Néanmoins, si le maintient du système de la double enveloppe est la conséquence d'un "oubli", il semble que, contrairement à ce que l'on pourrait déduire de la réponse de la DAJ, cette obligation continue à s'imposer aux entités adjudicatrices. En effet, les réponses apportées par la DAJ n'ont pas d'effet contraignant, contrairement aux dispositions du CMP. Ainsi, en cas de contentieux découlant du non respect de cette obligation par une entité adjudicatrice, il n'est pas certain que le juge tienne compte de cet avis. Par mesure de sécurité juridique, il peut donc sembler approprié de continuer à appliquer scrupuleusement les dispositions du CMP dans l'attente du décret "correctif" annoncé pour le début de l'été par Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du Minefe.
L'Apasp
Références : Question écrite n° 07303 de Bernard Piras, publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009. Réponse du ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, publiée dans le JO Sénat du 07/05/2009. Question écrite n° 07302 de Bernard Piras, publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009. Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, publiée dans le JO Sénat du 07/05/2009. Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.
