Commande publique - Dématérialisation : l'acheteur n'est pas tenu de s'assurer de la réception du mail adressé à un candidat

Dans un arrêt du 3 octobre 2012, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de délimiter les règles incombant au pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une procédure dématérialisée de passation d'un marché public.
Dans les faits, le département des Hauts-de-Seine avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché à bons de commande portant sur des "prestations d'assistance à maîtrise d'œuvre, maîtrise d'ouvrage et d'architecture pour la mise en œuvre de la feuille de route des systèmes d'information et acquisition d'une solution d'architecture associée".
Parmi les trois groupements ayant déposé une candidature, l'un d'entre eux a vu sa candidature rejetée en raison de son caractère incomplet. En effet, le règlement de la consultation exigeait la signature de l'ensemble des membres du groupement du formulaire DC1 mais celui-ci n'avait été signé que par son mandataire. En application de l'article 52 du Code des marchés publics, la personne publique avait alors demandé à ce dernier de compléter le dossier de candidature et lui avait envoyé un mail l'invitant à se rendre sur la plateforme dématérialisée pour prendre connaissance des compléments d'information demandés et y répondre. Cependant, le mandataire du groupement n'avait pas répondu à cette invitation.
Tel que prévu par l'article 35-I du Code des marchés publics et en raison du caractère infructueux de l'appel d'offres, la personne publique engage avec les deux autres candidats une procédure négociée.
Le juge du référé précontractuel est alors saisi par le groupement évincé. Ce dernier annule la procédure de passation du marché et considère que le département des Hauts-de-Seine a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en ne s'assurant pas que le mail invitant la société à se rendre sur la plateforme avait bien été reçu.
Saisi par le département, le Conseil d'Etat devait se prononcer quant à la question de savoir si dans le cadre d'une procédure dématérialisée, il incombait à la personne publique de vérifier que le candidat avait effectivement pris connaissance du message qui lui était adressé.
A cette question, le Conseil d'Etat répond par la négative et considère que "le département devait seulement, pour inviter les candidats à compléter leur candidature, leur adresser à l'adresse électronique indiquée par eux, un message d'alerte les invitant à se rendre sur cette plateforme pour prendre connaissance des compléments d'information demandés et y répondre".
Il revient donc au candidat d'être très diligent car ce n'est pas à l'acheteur public de s'assurer de la réception d'un mail l'informant qu'un message lui a été adressé sur la plateforme de dématérialisation.
Par ailleurs, cet arrêt est l'occasion pour le Conseil d'Etat de rappeler que le pouvoir adjudicateur ne peut entamer une procédure négociée, à la suite d'un appel d’offres infructueux, qu'avec les candidats qui ont présenté une offre. Or, le groupement évincé n'a pas pu présenter d'offre puisque sa candidature elle-même n'avait pas été retenue en raison de son caractère incomplet.

Référence : Conseil d'Etat, 3 octobre 2012, n°359921