Commande publique - Panneaux de bus : partie I ou partie II du Code ?

Lorsqu'une personne publique passe un marché pour "la fourniture et l'installation de bornes d'information des voyageurs sur le trafic et la desserte de son réseau de transport public", agit-elle en tant que pouvoir adjudicateur ou en tant qu'entité adjudicatrice ? Les magistrats du Palais-Royal précisent dans un arrêt du 24 juin 2011 que "l'acquisition, par un pouvoir adjudicateur, d'un équipement destiné à la constitution d'un réseau de transport public ou s'intégrant à un réseau de transport public déjà constitué (...) doit être regardée, en fonction de son mode de gestion, soit comme une activité d'exploitation d'un réseau soit comme une activité de mise à disposition du réseau, au sens de l'article 135 du Code des marchés publics". Dès lors, cette activité est exercée systématiquement par une entité adjudicatrice. De plus, les magistrats précisent que le fait que l'exploitation ait été ou non déléguée n'a aucune incidence sur la qualité du titulaire du marché.
Dans cette affaire, une communauté d'agglomération avait lancé une procédure de passation pour un marché négocié portant sur la fourniture et l'installation de bornes d'information des usagers du réseau d'autobus de l'agglomération.
Saisi par un concurrent évincé, le juge des référés avait annulé la procédure de passation du marché litigieux : le magistrat considérait que l'acquisition de tels équipements par la communauté d'agglomération "n'était pas une activité de mise à disposition du réseau, au motif qu'elle en avait délégué l'exploitation", qu'elle devait donc être soumise à la partie I du Code. Le Conseil d'Etat en a décidé autrement.

Références : Conseil d'Etat, 24 juin 2011, Communauté d'agglomération Rennes Métropole, n° 346529 ; Fiche DAJ : La passation des contrats de transports scolaires  ; Fiche DAJ : Les pouvoirs adjudicateurs.

Rappels de jurisprudence

Dans un arrêt du 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n° 297711, le Conseil d'Etat rappelle que le contrat, par lequel l'entité adjudicatrice confie à un tiers la gestion et l'exploitation du réseau, ne constitue pas une activité d'opérateur de réseau. En effet, s'étant dessaisie du réseau, la personne publique perd sa qualité d'entité adjudicatrice, afin de reprendre celle de pouvoir adjudicateur. En revanche, la mise à disposition du réseau constitue une "activité" d'opérateur de réseau, au sens de l'article 135 du Code des marchés publics.
Dans un arrêt du 14 décembre 2009, département du Cher c/ Sté Kéolis Centre, n° 330052 le Conseil d'Etat précise que "le simple fait pour un département de confier à un tiers l'exécution du service de transport scolaire n'est pas constitutif d'une activité d'exploitation de réseau ni davantage une activité de mise à disposition de réseau au sens de l'article 135 du Code marchés publics, nonobstant la circonstance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant le contrôle du département sur les conditions d'organisation et de fonctionnement du service public en cause".