Commande publique - Le sous-traitant peut être payé par le titulaire du marché

Le droit au paiement direct du sous-traitant par le maître d'ouvrage ne fait pas obstacle au paiement direct par le titulaire du marché. C'est ce que le Conseil d'Etat a jugé dans un arrêt du 23 mai.
Pour rappel, la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme une opération par laquelle un entrepreneur confie, sous sa responsabilité, à un sous-traitant, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître d'ouvrage.
En l'occurrence, un groupement d'entreprises s'était vu attribuer un lot relatif aux enduits d'un marché de travaux ayant pour objet la construction d'un bâtiment d'un centre hospitalier. Ce groupement avait sous-traité la réalisation de ce lot. Or, au cours du chantier, il est apparu que les métrés prévus dans la décomposition du prix global et forfaitaire fournie dans le dossier de consultation des entreprises ne correspondaient pas aux travaux requis.
Le groupement constructeur a pris directement à sa charge le paiement à son sous-traitant du surcoût des travaux. Après achèvement des travaux, il s'est retourné vers le maître d'œuvre sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle pour obtenir le remboursement des sommes avancées. Il considère en effet que l'erreur commise par le maître d'œuvre serait à l'origine du dommage qu'il a subi.
La Cour administrative d'appel rejette sa requête, jugeant "qu'il n'appartenait qu'au maître d'ouvrage de payer les travaux supplémentaires exécutés par la société sous-traitante". Elle en déduit une absence de lien direct entre le préjudice subi par le titulaire du marché et la faute imputable au maître d'œuvre.
Le Conseil d'Etat casse l'arrêt pour erreur de droit et renvoie l'affaire aux juges du fond. Les juges du Palais-Royal rappellent tout d'abord qu'en vertu de la loi du 31 décembre 1975, "le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage". D'ailleurs, tout sous-traitant doit être expressément accepté par le pouvoir adjudicateur et ses conditions de paiement doivent être agréées (articles 112 et 114 du Code des marchés publics). De plus, "toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite" (article 7 de la loi de 1975).
Toutefois, le Conseil d'Etat considère que ce droit reconnu par la loi ne fait nullement "obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage".

Références : Conseil d'Etat, arrêt Sociétés Lamy et Pitance n°338780 du 23 mai 2011 ; Loi n°75-734 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.