Commande publique - Quelles règles pour la sous-traitance ?

La direction générale des finances publiques vient de rappeler aux préfectures et aux trésoreries générales, les règles en matière de sous-traitance des marchés publics dans une  instruction du 2 novembre 2010 . Ce texte très précis de 47 pages n'est donc pas destiné en première intention aux collectivités... Reste que sur ce sujet, comme sur beaucoup d'autres, il serait dommage de se priver de l'avis des juristes de la sous-direction collectivités locales de Bercy ! Le document expose en quatre parties (définition, mise en oeuvre, exécution, responsabilités) le régime propre à la sous-traitance dans les marchés publics et, en particulier, les frontières jurisprudentielles à ne pas manquer.

Deux conditions : agréer et accepter le sous-traitant

Régie par la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance est l’opération par laquelle l’attributaire d’un marché confie une partie des prestations à exécuter à un tiers. Dans cette relation triangulaire, un contrat principal (le marché public) lie le maître d’ouvrage et l’entreprise attributaire et un contrat de droit privé lie l’attributaire au sous-traitant. Deux exclusions de principe sont à retenir. D’une part, la sous-traitance totale d’un marché public est strictement interdite. Les prestations sous-traitées ne peuvent concerner qu’une partie, non substantielle du marché (CJUE C-314/01 Siemens 18/03/04). D’autre part, il ne peut y avoir de sous-traitance dans un marché de fourniture. La sous-traitance dans un marché public est soumise à deux conditions cumulatives : l’acceptation et l’agrément du pouvoir adjudicateur (112 CMP). Le titulaire doit impérativement déclarer le sous-traitant à la collectivité donneur d’ordres avant tout commencement d’exécution (114 CMP). Une fois accepté, le sous-traitant doit être agréé par la collectivité qui vérifie ses capacités professionnelles et techniques, la nature des prestations concernées, leurs conditions d’exécution, etc. (114 CMP). Enfin, le sous-traitant déclare qu’il ne subit aucune interdiction d’accès aux marchés publics.

Paiement direct du maître d’ouvrage pour toute commande supérieure à 600 euros TTC

Aucun lien contractuel n’existe entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant, seulement un lien d’ordre financier. En effet, pour protéger le sous-traitant des éventuelles défaillances du titulaire, le pouvoir adjudicateur paye directement le sous-traitant pour toute commande supérieure à 600 euros TTC (art. 115 CMP). Ce principe ne s’applique évidemment qu’au sous-traitant de premier rang. Le seuil s’apprécie à partir des indications figurant au marché, dans les avenants et les actes spéciaux de sous-traitance. Si les prestations sous-traitées initialement prévues doivent être modifiées, le prix pourra être revu à condition qu’un ordre de service ou un avenant confirme ces modifications. Si aucun ordre de service n’a été transmis et qu’aucune clause de variation ne le prévoit expressément, le prix ne peut être augmenté qu’exceptionnellement : en cas de prestations indispensables, de sujétions imprévues bouleversant l’économie du contrat ou de modification de la répartition des missions entre l’entreprise et son sous-traitant. Le titulaire est personnellement responsable de l’exécution des obligations résultant du marché (113 CMP) et répond des fautes et des malfaçons commises par le sous-traitant. Cependant, le juge administratif reste compétent pour traiter des litiges relatifs à l’action en paiement direct engagée par le sous-traitant envers le maître d’ouvrage.

Références : Instruction n°10027-MO du 2 novembre 2010 « Marché public et sous-traitance » Rapport Volot du 30 août 2010 sur le dispositif juridique concernant les relations interentreprises et la sous-traitance.

La cotraitance (art. 51 CMP) ne doit pas être confondue avec la sous-traitance. Il s'agit du cas où deux entreprises s’engagent entre elles – via une convention momentanée de groupement – en vue de soumissionner à un marché et de l’exécuter ensemble s’il leur est attribué. Ce groupement peut se matérialiser par le biais du formulaire DC4 : groupement conjoint, groupement solidaire ou groupement conjoint avec mandataire solidaire.

La sous-traitance à plusieurs degrés : il s'agit du cas où le sous-traitant de premier rang, c’est-à-dire directement lié à l’entreprise attributaire, passe à son tour un contrat pour sous-traiter ses propres prestations. Attention, dans ce cas, les prestations effectuées par le sous-contractant du sous-traitant principal échappent à la notion de sous-traitance et le sous-contractant ne bénéficie pas des droits et protections définis dans la loi de 1975. Il ne peut en aucun cas bénéficier d’un paiement direct de la part du maître d’ouvrage.