Commande publique - Communication des motifs de rejet d'une offre : le manquement doit avoir lésé le candidat évincé

Par trois arrêts du 6 mars et du 1er avril 2009, le Conseil d'Etat a précisé qu'en application de la jurisprudence Smirgeomes (CE, 3 octobre 2008, 305420), le non-respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations relatives à la motivation du rejet d'une offre ne peut entraîner l'annulation de la procédure de passation que lorsque ce manquement a lésé ou est susceptible d'avoir lésé ce candidat.
L'article 80 du Code des marchés publics (CMP) dispose que le pouvoir adjudicateur est tenu d'aviser les candidats non retenus du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres et de leur indiquer les motifs de ce rejet. L'article 83 du CMP prévoit également que sur demande d'un candidat écarté, le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, les motifs détaillés du rejet de cette candidature ou de cette offre en indiquant notamment les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre.

Permettre au candidat évincé de contester utilement son éviction

Par deux décisions rendues le 6 mars 2009, les juges de la haute juridiction ont rappelé que le non-respect de ces dispositions constituait un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Il est toutefois précisé qu'"un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue [...] et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction".
Par conséquent, "à supposer que l'information fournie sur le fondement de l'article 80 ait été insuffisante", le fait d'avoir transmis, à la demande de l'entreprise évincée, les informations répondant aux prescriptions de l'article 83 du CMP dans un délai suffisant avant que le juge soit amené à statuer a permis à la société requérante "de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel".

Le non-respect du délai de quinze jours doit avoir lésé le candidat évincé

Le Conseil d'Etat est également venu préciser, par une décision du 1er avril 2009, qu'un dépassement du délai de quinze jours prévu à l'article 83 du CMP n'entraine pas automatiquement l'annulation de la procédure de passation du marché. En effet, en application de la jurisprudence Smirgeomes, le juge des référés précontractuel est tenu de vérifier si, "eu égard à la portée du manquement et au stade de la procédure auquel il se rapporte", la méconnaissance du délai de quinze jours imparti au pouvoir adjudicateur pour répondre à une demande de motivation détaillée du rejet d'une offre a réellement lésé ou était susceptible de léser l'entreprise requérante.

L'Apasp

Références :  Conseil d'Etat, 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d'Auray Belz Quiberon, n° 321217 et 321218. Conseil d'Etat, 1er avril 2009, Ministre d'Etat, Ministre de l'Ecologie, du Développement Durable et de l'Aménagement du Territoire, n° 321752.