Marchés publics - Une obligation de motivation dès le premier avis du rejet des offres ?

Lors d'une action en référé précontractuel entre la société Alize-SFL et l'université d'Angers, le tribunal administratif de Nantes s'est prononcé sur la légalité d'un marché de fourniture de livres au regard des obligations de publicité et de mise en concurrence. En effet, le juge des référés estime que l'omission du nombre de reconductions du marché et du calendrier prévisionnel de ces dernières dans l'avis passé au JOUE et Boamp constitue un manquement aux obligations de publicité et ce, malgré la précision par l'acheteur de la durée totale du marché. Le tribunal considère que le pouvoir adjudicateur, en indiquant seulement la position de classement du candidat écarté, n'a pas suffisamment motivé sa décision de rejet. Il s'agit donc d'une atteinte aux obligations de mise en concurrence.
Cette décision semble cependant se heurter à la conception du Minefe quant à l'obligation de motivation de rejet. En effet, selon la Direction des affaires juridiques, l'indication du classement global de l'offre peut suffire au stade de l'information des candidats du rejet de leur offre. La motivation doit bien entendu être détaillée ultérieurement si le candidat en fait la demande écrite (article 83 du CMP).
Il n'en demeure pas moins étonnant que pour une première information, cette décision ait eu recours à l'article 83 du CMP qui impose l'obligation d'une réponse précise de la part de l'acheteur public lors de la communication des détails du rejet de la candidature. Une telle jurisprudence ne pourrait-elle pas inciter le législateur à exiger que ces précisions soient apportées dès le premier avis ? Mais alors, qu'en est-il des documents qui ne peuvent être communicables qu'une fois la procédure notifiée ou alors des mesures de publicité appropriées mentionnant aussi bien la conclusion du contrat que les modalités de sa consultation  et donne ainsi la possibilité à tout concurrent évincé qui ne s'est pas vu attribuer ledit contrat de former un recours de pleine juridiction devant le juge du contrat ? (CE, 16/07/2007, Sté Tropic Travaux Signalisation, 291545 )
Deux autres arguments ont été invoqués par le candidat évincé mais n'ont pas été retenus par le juge. Ils méritent néanmoins d'être signalés.
Tout d'abord, concernant l'allotissement, le candidat soutenait que le pouvoir adjudicateur devait former des lots en tenant compte des règles applicables à la profession afin de permettre une mise en concurrence efficace. Ainsi, les différents lots en question constituaient une confusion et une hétérogénéité de nature à violer l'article 10 du CMP car tous les ouvrages achetés par l'université n'étaient pas uniquement destinés à une bibliothèque et donc au prêt.
Par ailleurs, selon la société Alize-SFL, la prise en compte dans l'analyse des offres, de prestations "gratuites" par la fourniture de notices bibliographiques, aurait pu constituer une vente à prime, interdite par le Code de la consommation.
Le juge s'est uniquement prononcé sur la forme, suffisante pour casser la procédure et non sur le fond. Les arguments soulevés par le requérant doivent cependant attirer la vigilance des acheteurs publics. Ces arguments risquent  d'être à nouveau utilisés devant une juridiction.

L'Apasp

Référence:  tribunal administratif de Nantes, 6 juillet 2007, Société Alize-SFL, 073413.

La Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) prévoit une liste des documents à fournir

Article 10, alinéa 1, du Code des marchés publics
Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots.

Article L.121-35 du Code de la consommation
Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation.
Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons.
Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2.
Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes avec primes sont fixées par le 2 du I de l'article L. 312-1-2 du même code.

Article 6 de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre
Les ventes à prime ne sont autorisées, sous réserve des dispositions de la loi n° 51-356 du 20 mars 1951 modifiée et de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 modifiée, que si elles sont proposées, par l'éditeur ou l'importateur, simultanément et dans les mêmes conditions à l'ensemble des détaillants ou si elles portent sur des livres faisant l'objet d'une édition exclusivement réservée à la vente par courtage, par abonnement ou par correspondance.