Commande publique - Une proposition de loi pour encadrer les avenants aux contrats

Le député Guy Teissier (UMP) vient de déposer une proposition de loi, cosignée par une cinquantaine d'autres députés, "visant à encadrer les avenants des appels d'offres des marchés publics".
Les avenants permettent à la collectivité et au titulaire d'un marché public de modifier les conditions initiales du contrat en cours d'exécution. L'article 118 du Code des marchés publics prévoit en effet que "dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée, que les prix indiqués au marché soient forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur".
L'exposé des motifs de la proposition de loi rappelle que le Code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché au candidat ayant présenté l'offre la "mieux disante", c'est-à-dire à l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix. Pour atteindre cet objectif, le code prévoit un certain nombre de règles permettant d'éviter la concurrence déloyale. Mais dans la pratique, le recours aux avenants fait parfois l'objet de pratiques anticoncurrentielles. Il est en effet toujours possible pour une entreprise de présenter l'offre la mieux disante pour remporter le marché et d'avoir recours par la suite à un avenant conséquent. Les entreprises concurrentes, qui présentaient un projet plus onéreux, sont donc victimes d'une concurrence déloyale puisque le prestataire choisi présente en définitive un projet qui peut coûter beaucoup plus cher que ceux présentés par les candidats évincés.
Le texte de loi propose donc de mettre en place un dispositif destiné à corriger ces abus. L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public pourrait ainsi être modifié pour prévoir que "si le coût global du ou des avenants conclus excède 20% de la valeur de l'offre présentée lors de la passation du marché d'un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci prend à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué". En d'autres termes, le titulaire ne pourra réclamer le paiement de la somme correspondant à la différence entre son prix de base et celui du concurrent ayant présenté une offre plus coûteuse.
La proposition de loi prévoit toutefois d'exclure "les cas de dépassements du marché initial dus à des sujétions non imputables au prestataire, en particulier lorsque c'est la personne publique elle-même qui a conduit à accroître le volume des prestations en cours de marché".

L'Apasp

Références : proposition de loi visant à encadrer les avenants des appels d'offres des marchés publics ; loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public.
 

Aujourd'hui déjà, des limites à l'avenant

L'avenant est un acte contractuel accepté par l'administration et son cocontractant en vue de modifier les conditions initiales du contrat et d'apporter une réponse ponctuelle à un problème d'exécution du marché. Toutefois, cette modification ne peut avoir pour objet ou pour effet de bouleverser l'économie du contrat ou de modifier son objet. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l'exécution du contrat, c'est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, le juge administratif considère qu'une augmentation par avenant de 15% à 20% ou plus du prix d'un marché est susceptible de bouleverser l'économie du contrat.