Commande publique - Avenants : la CJCE précise la notion de "modification substantielle du contrat"
La CJCE vient de rendre un arrêt (C-454/06, 19 juin 2008 ) où elle examine dans quelles conditions des dispositions d'un marché public de services de presse en Autriche peuvent être modifiées par avenants. Un litige oppose le principal opérateur du marché autrichien des agences de presse à l'un de ses concurrents, présent sur le marché depuis moins longtemps. Le premier est titulaire d'un marché de services de presse pour une durée indéterminée avec les autorités fédérales autrichiennes. Son concurrent fait valoir que les différentes modifications apportées au contrat initial correspondent à des "adjudications de fait".
Pour la CJCE, ce qui correspond à une nouvelle passation de marché, ce sont les modifications substantielles apportées au contrat initial, car les parties démontrent leur volonté de renégocier les termes essentiels du marché. La modification du contrat est substantielle lorsqu'elle introduit des conditions qui auraient pu amener à choisir un autre titulaire du marché. Pour l'attribution de services supplémentaires, le pouvoir adjudicateur recourt à la procédure négociée sans publication d'un avis de marché dans les conditions fixées par la directive. Par conséquent, un avenant ne peut pas étendre le marché à des services qui n'étaient pas initialement prévus.
Dans le cadre du litige, la CJCE juge que la réorganisation interne du cocontractant des autorités fédérales autrichiennes ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial. En effet, le nouveau prestataire est une filiale détenue à 100% par le prestataire initial, responsable solidaire du respect des obligations contractuelles ; dès lors, la prestation globale reste alors inchangée. Aussi, des réductions minimes de prix sont autorisées pour s'adapter à des circonstances extérieures, par exemple la conversion des prix en euros. La substitution d'un indice des prix à un autre est également acceptée par la Cour s'il est prévu dans le contrat initial. Comme la diminution des prix n'était pas en faveur du titulaire du marché, elle n'était pas susceptible d'entraîner une distorsion de concurrence.
Par ailleurs, la durée indéterminée d'un marché public est en soi étrangère au système et à la finalité des règles communautaires en matière de marchés publics, mais la Cour constate que rien ne l'interdit. Bien qu'il ne soit pas démontré qu'un avenant à un contrat à durée indéterminée, reconduisant une clause de renonciation à résiliation pour une durée de trois ans, comporte le risque de fausser la concurrence, la CJCE juge qu'il ne doit pas être systématiquement réinséré dans le contrat.
L'Apasp
Référence : Directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services.
