Commande publique - Droit communautaire : la notion d'option s'apparente à un marché complémentaire

A l'occasion d'un contentieux concernant un marché à bons de commande, le Conseil d'Etat s'est prononcé, le 15 juin, sur la notion d'option au sens du droit communautaire : seuls les achats ou travaux complémentaires susceptibles d'être effectués dans le cadre de "reconductions, d'avenants ou de marchés complémentaires" doivent être indiqués dans les avis d'appel public à la concurrence (AAPC) au titre de la rubrique "options". Dans le cas contraire, la rubrique n'a pas à être remplie. Ainsi, s'il s'agit comme en l'espèce, d'une prestation complémentaire que le candidat était tenu de proposer dans son offre, en plus de son offre de base et qu'il devait exécuter dans le cadre de ce marché, elle ne peut être considérée comme une option, au sens du droit communautaire.
Cette analyse était déjà celle du commissaire du gouvernement Didier Casas qui avait conclu sur cette affaire que les options au sens des textes précités ne pouvaient être entendues que dans le cas de prestations complémentaires réalisées dans un marché complémentaire.
Si le Conseil d'Etat avait dû raisonner en vertu du droit interne, il aurait retenu cette prestation complémentaire comme une option car la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du Code des marchés publics 2006 indique que "les options sont des prestations complémentaires". Le principe selon lequel ces prestations complémentaires devraient être exécutées dans le cadre de marchés complémentaires pour être considérées comme des "options" n'est  pas posé en droit interne. L'option, telle qu'appréhendée par le droit communautaire correspond ainsi en droit français aux prestations exécutées dans le cadre de marchés, tels que figurant à l'article 16 du nouveau Code des marchés publics, à savoir les cas de "marchés complémentaires" ou "reconductions de marchés".

L'Apasp

Référence: Conseil d'Etat, 7e et 2e sous-sections réunies, 15 juin 2007, 299391, Ministre de la Défense. Conclusions du commissaire du gouvernement Didier Casas, rendues le 23 mai 2007.