Commande publique - Une erreur dans un avis public à la concurrence n'entraîne plus automatiquement l'annulation du contrat

L'article L.551-1 du Code de justice administrative (CJA) dispose que les seules personnes habilitées à agir sont celles ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligation de publicité et de mise en concurrence. Or, en l'état actuel de la jurisprudence, le juge des référés précontractuel peut annuler ou suspendre une procédure de passation sur le fondement de n'importe qu'elle erreur ou omission, alors même que ce manquement n'aurait causé aucun préjudice au requérant.

Un vice substantiel
Par une décision du 3 octobre 2003, l'assemblée du contentieux, la plus haute formation du Conseil d'Etat, est revenue sur cette évolution jurisprudentielle. Les juges de la Haute Juridiction ont décidé qu'il appartenait au juge des référés précontractuels de " rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ".
La société Passenaud Recyclage avait saisi le juge des référés et obtenu l'annulation de la procédure de passation au motif que l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) mentionnait de façon erronée que le contrat en cause était soumis à l'AMP (Accord sur les marchés publics). Les juges du Conseil d'Etat, suivant les conclusions du commissaire du gouvernement, ont prononcé l'annulation de l'ordonnance du juge des référés au motif que le juge des référés avait commis une erreur de droit et "ainsi méconnu son office" en ne recherchant pas si l'irrégularité invoquée "était susceptible d'avoir lésée ou risquait de léser la société Passenaud Recyclage". En effet, la candidature de la société ayant été admise, cette dernière ne pouvait vraisemblablement avoir été lésée par des irrégularités "qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre". Désormais, "si toutes les rubriques obligatoires sont renseignées, le juge des référés doit apprécier si les inexactitudes ou insuffisances constatées constituent un vice substantiel équivalant à un manquement à l'obligation de publicité et de mise en concurrence", afin de se prononcer sur l'annulation ou la poursuite du contrat. Ces récentes évolutions semblent aller dans le bon sens puisqu'elles ont le mérite de renforcer la sécurité juridique des contrats, mise a mal par les dérives du référé précontractuel constatées ces dernières années et l'apparition de la jurisprudence "Tropic Travaux".

Apasp

Référence : Conseil d'Etat, 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe, n° 305420