Marchés publics - Une discrimination positive en faveur des PME : sur quel fondement ?
Le rapport Stoléru, rendu au président de la République le 6 décembre, soulève l'idée d'une discrimination positive en faveur des PME innovantes.
Tout en affirmant la rigidité du système juridique français en la matière, le rapport souligne cependant une exception à l'égalité de traitement si la faveur est accordée à une cible restreinte, bien définie et légitimée.
C'est sur le fondement de l'article 53-1-1er du Code des marchés publics, qui prévoit expressément le caractère innovant comme critère d'attribution, que la discrimination positive pourrait être possible. En effet, ce caractère "pourrait concerner les PME innovantes puisque la cible est limitée (5.000 entreprises), bien définie et légitimée par la nécessité de susciter la concurrence pour les acheteurs publics".
Cette discrimination positive ne serait pas un quota de marchés à réserver aux PME, mais plutôt une dérogation de procédures afin de leur faciliter l'accès vers la commande publique. En substance, elle consisterait à réserver aux PME innovantes 15% des marchés de haute technologie (en dessous des seuils) ou de recherche et de développement. Elle rendrait obligatoire l'inscription dans les conditions du marché d'un minimum de sous-traitance à des PME innovantes. Enfin, elle favoriserait la souplesse des procédures pour les acheteurs publics en s'appuyant sur les procédures négociées, les variantes et les accords-cadres.
De telles propositions pourraient néanmoins entrer en conflit avec la décision récente du Conseil d'Etat annulant d'une part des dispositions du CMP qui autorisaient à fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre, et rappelant d'autre part, que les conditions de la sous-traitance conférée notamment aux PME, ne sauraient être considérées comme des critères de sélection des offres.
Ces mesures incitatives, applicables aussi bien à la France qu'au sein de l'Union européenne, ne pourront être opérationnelles que si elles obtiennent l'adhésion de tous les acteurs de la commande publique.
L'Apasp
Référence : CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, 297711.
