Projet de loi Climat et Résilience : l’Assemblée s’emballe pour la commande publique

L’Assemblée nationale a poursuivi ce 6 avril, après la séance de questions au gouvernement, l’examen du projet de loi Climat et Résilience (voir aussi notre dossier), qui sous l’intitulé "Produire et travailler" de son titre II, propose de "verdir l’économie", en imposant en particulier la prise en compte de considérations environnementales dans les critères d’attribution et les conditions d'exécution des marchés publics (article 15).
Sur ce seul article près de 200 amendements ont été déposés. La secrétaire d'État à l'Économie sociale, solidaire et responsable, Olivia Grégoire et la rapporteure thématique, Cendra Motin (LREM, Isère), ont eu bien des difficultés à contenir les propositions tous azimuts des députés visiblement très inspirés par ce levier d’action. "Qui trop embrasse mal étreint", les a mis en garde le rapporteur général, Jean-René Cazeneuve (LREM, Gers), les invitant "à arrêter d’ajouter des éléments car ils ne conduiront qu’à détricoter la loi". Usant d’un autre argument, la secrétaire d’Etat s’est dit "viscéralement attachée" à la liberté des acheteurs publics des collectivités locales. "Il est important que les collectivités locales gardent la liberté d’orienter certains éléments en fonction de leurs considérations environnementales", a t-elle estimé, soulignant que nombreuses sont celles  qui "n’ont pas attendu la loi pour intégrer ces critères environnementaux". 

Rôle des Spaser

Le passage en commission spéciale a déjà permis de renforcer le rôle des schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (Spaser), en imposant leur mise en ligne sur le site internet des collectivités, l’établissement d’indicateurs sur la part des achats socialement et écologiquement responsables réalisés par les collectivités, ainsi que l’obligation pour l’État de remettre un bilan dans un délai de trois ans.
Pour rappel, les collectivités et les acheteurs soumis au code de la commande publique, dont le statut est fixé par la loi et dont le montant annuel des achats publics dépasse 100 millions d’euros hors taxes, sont tenus d’adopter un tel schéma. Or, seulement 160 collectivités entrent aujourd’hui dans le champ de ce dispositif et 34 seulement, soit 20% d’entre elles, ont donné suite à leur obligation de créer ces schémas.
"Nous avons beaucoup de travail à faire dans ce domaine avec elles et il ne faudrait pas les décourager en leur imposant trop d’obligations", estime la rapporteure. L’amendement d’appel visant à abaisser le seuil de 100 à 50 millions d’euros de commande publique de la députée Sophie Beaudouin-Hubiere (LREM, Haute-Vienne) - pilote actuellement avec la sénatrice Nicole Havet une mission parlementaire consacrée aux achats durables - a été entendu mais jugé "prématuré" par la secrétaire d’Etat. Il relève en outre selon elle du niveau réglementaire.
La rapporteure a également rappelé le cap : "L’objectif est de nous donner trois ans pour abaisser le seuil de 100 millions d’euros au-dessus duquel les acheteurs publics doivent se doter d’un Spaser, pour rendre publics les engagements pris par lesdits acheteurs et pour définir des indicateurs de suivi". Un amendement de Patricia Lemoine (Agir ensemble), issu des propositions de l’AdCF, - et sous amendé par la rapporteure - apporte une précision utile sur la proportion des achats responsables dans les Spaser qui devront être exprimés "en nombre de contrats ou en valeur".
Un autre défendu par Florence Lasserre (Modem) retient une périodicité annuelle pour la publication des indicateurs sur la part des achats socialement et écologiquement responsables, contre l’avis de la secrétaire d’Etat, car jugée "trop contraignante". "Ce n’est pas à la loi de choisir le rythme de publication", considère-t-elle d’autant qu’il est "déjà prévu la publication d’un bilan des Spaser dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de la loi".  

Volet Social

Contre l’avis du gouvernement, trois amendements identiques de Benoit Simian (Libertés et territoires), Stéphane Viry (LR) et Didier Baichère (LREM) positionnent les considérations relatives au domaine social et à l’emploi au même niveau que l’environnement pour les conditions d’exécution d’un marché.
Deux autres - portés par Stéphane Viry et Didier Baichère - ajoutent un pendant inclusif à la prise en compte environnementale, en précisant qu’une part minimale de l’exécution du marché soit confiée à des entreprises solidaires d’utilité sociale (ESUS) ou à des structures équivalentes. Cette part ne peut pas être inférieure à 5% du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas, indique le texte.
Les clauses sociales ne peuvent pas être généralisées à tous les marchés, "car cela risquerait de les fragiliser", estime la secrétaire d’Etat, alertant non pas sur le risque, mais la "certitude" d’un contentieux devant le Conseil d’État, "et probablement au niveau européen". Il en va de même, selon elle, des ESUS, "l’intégration de clauses les concernant ne peut pas se faire à tout prix ni dans n’importe quelles conditions". Il existe déjà, a-t-elle rappelé, des dispositifs de marchés réservés pour les structures d’insertion, dont l’importance a été augmentée dans la loi Asap.
En outre, "une très grande majorité des 1.800 entreprises ESUS qui existent aujourd’hui sont des PME. Elles disposeront donc déjà de fait du régime dérogatoire". Autrement dit, le vecteur juridique n’est pas la loi, "mais bien des outils d’ordre réglementaire, comme le développement des clauses sociales dans les CCAG ou encore le recours aux labels", a complété la rapporteure, avant de dévoiler en avant première la teneur du volet social du plan national d’action pour les achats publics durables (PNAAPD), dont la version 2021-2025, vient tout juste d'être achevée. Un de ses objectifs est en effet d"accélérer la prise en compte des considérations sociales et environnementales" afin que, "d’ici à 2025, 30% des marchés notifiés au cours de l’année comprennent au moins une considération sociale".
"Certes, ces deux documents sont de nature réglementaire et non législative, mais nous ne les avons pas rédigés dans notre coin", s’est-elle justifiée, arguant de leur co-construction avec les parties prenantes, "en l’occurrence plus de 200 personnalités représentant les acheteurs publics - État, collectivités territoriales, hôpitaux -, les entreprises et les fédérations professionnelles". Il a d’ailleurs  "fallu batailler", rapporte Cendra Motin, "pour que la clause sociale figure en toutes lettres dans ce cahier, de même pour la faire inclure dans le PNAAPD, avec une gouvernance renforcée".  

Verdissement des contrats de concession

Des clarifications ont été apportées par la rapporteure à l'obligation de prendre en compte les objectifs de développement durable (ODD) "dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale" au stade de la définition et formalisation du besoin par des spécifications techniques. Tout d’abord, en sont exclus les marchés de défense et de sécurité compte tenu de leur nature particulière. En outre, les spécifications techniques des contrats de concession (hors défense et sécurité là encore) devront elles aussi prendre en considération les ODD, dans leurs trois dimensions. 

Mais surtout, l’Assemblée a acté l’extension de l’article 15 aux contrats de concession (hors défense et sécurité). Leur intégration à la démarche avait été réclamée en commission spéciale par de nombreux groupes. "Cela supposait de demander aux concessionnaires de service public - appellation qui englobe aussi les délégataires de service public - d’accepter que l’exécution des contrats soit assortie de critères environnementaux", a expliqué la rapporteure, tout en confirmant "qu’obtenir leur assentiment a été facile". Et pour cause "tout le monde partage le souhait de verdir non pas 87 milliards d’euros de marchés publics, comme le texte le prévoyait initialement, mais près de 210 milliards d’euros en incluant les concessions", s'est-elle réjouie.
La secrétaire d’Etat a également salué cette "avancée absolument essentielle", car elle va permettre "d’intégrer des secteurs déjà bien engagés dans une démarche environnementale", à l'exemple des transports, réseaux d’eau mais aussi du secteur du traitement des déchets. Le Conseil d’État, qui en soulignait la pertinence dans son avis sur le projet de loi, et les associations d’élus, "nous confortent dans cette voie", a-t-elle ajouté. 

Le texte impose par ailleurs au concessionnaire de décrire, dans son rapport annuel à l’autorité concédante, les mesures prises "pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution de leur contrat", au terme d’un amendement de la rapporteure travaillé avec France urbaine. 

Clarification du calendrier

L’entrée en vigueur des dispositions, adoptées en commission, relatives au Spaser est fixée au 1er janvier 2023. C’est un jalon intermédiaire - également défendu par un amendement de Martial Saddier (LR) - par rapport à l’entrée en vigueur des obligations de prendre en compte des considérations environnementales dans les marchés publics, qui doit se faire à une date fixée par décret et au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi, et ce en cohérence avec la durée du prochain PNAAPD. "(…) il va falloir du temps et des outils pour accompagner les collectivités qui passent des marchés publics", a insisté la rapporteure pour répondre aux nombreux amendements tendant à réduire ce délai de cinq ans. "Des outils sont en cours de construction, beaucoup existent déjà, qui seront déployés plus largement, à la fois grâce à des actions de formation et aux réseaux d’achats durables", a-t-elle précisé.

Acquisition de denrées alimentaires sans formalités (article 15 bis nouveau)

Cendra Motin et Célia de Lavergne, rapporteure du titre V "Se nourrir", ont introduit pour une durée limitée - douze mois à l’issue de la cessation de l’état d’urgence sanitaire - la possibilité pour les acheteurs de conclure des marchés de fournitures de produits agricoles et de denrées alimentaires sans publicité et mise en concurrence dans la limite de 100.000 euros hors taxes. L’ancien ministre de l’Agriculture, Stéphane Travert (LREM) l’a rappelé en défendant un amendement identique, l’objectif est de lutter contre le gaspillage alimentaire et d’assurer un écoulement rapide des stocks constitués en raison de la fermeture de la restauration privée et collective, des marchés événementiels, festifs et touristiques ainsi que les perturbations rencontrées à l’export comme dans les marchés de proximité. La mesure permettra "la reprise du secteur alimentaire et en particulier d’exploitations agricoles, et d’entreprises agroalimentaires de taille modérée, grandement affectées par la crise et la fermeture des débouchés" et incitera les gestionnaires des marchés publics à "tester d’autres types d’approvisionnements que ceux habituellement pratiqués", a-t-il expliqué. "C’est un geste d’ouverture", estime Cendra Motin, à mettre en perspective avec les dispositions du titre V qui prévoit de renforcer nettement les plans alimentaires territoriaux. 

Usage des matériaux biosourcés dans la construction (article 15 ter nouveau)

Contre l’avis du gouvernement et de la rapporteure, la députée Sophie Mette (Modem) est parvenue à ses fins en inscrivant dans la loi des objectifs chiffrés : à partir du 1er janvier 2028, l’usage des matériaux biosourcés devra intervenir dans au moins 25% des rénovations et constructions dans lesquelles intervient la commande publique. Un décret en Conseil d’État précisera les conditions de validation de cet objectif pour chaque commande publique. "Si je comprends votre objectif, la loi a déjà fixé beaucoup de principes (…) nous progressons donc très vite, avec l’ambition de construire de manière plus responsable : nous en avons la volonté, et la part de matériaux biosourcés dépassera peut-être même 25%", a objecté Cendra Motin. D’autant que "la future réglementation environnementale 2020 (RE2020), en cours de discussion, intègre massivement des matériaux biosourcés, en particulier le bois", a t-elle fait valoir, citant également le guide des produits biosourcés durables pour les acheteurs publics et privés, publié en 2019 par l’Ademe, et celui proposé par la Fédération française du bâtiment (FFB).