Commande publique - Ordonnance Marchés publics : le rapporteur conclut au rejet du recours en annulation

La procédure en annulation de l'ordonnance Marchés publics touche à sa fin. Transposant la directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014, cette ordonnance a été publiée le 23 juillet 2015. Insatisfaits de la transposition opérée, l'Ordre des avocats, le Conseil national des Barreaux et la Conférence des Bâtonniers ont saisi le Conseil d'Etat, compétent en premier et dernier ressort. Le texte européen a exclu de son champ d'application les activités des avocats ayant trait à la représentation devant les juridictions et les missions de conseil qui y sont liées. Il prévoyait également un régime assoupli pour d'autres services juridiques prévus à l'annexe XIV. L'ordonnance contestée n'a cependant pas repris ces points de la directive et a soumis ces activités aux procédures de passation des marchés publics. Reprochant à l'ordonnance la non reprise de cette exclusion, les requérants ont demandé au Conseil d'Etat d'une part d'en suspendre l'application, d'autre part, de l'annuler.
Dans le cadre du référé-suspension, le Conseil d'Etat n'avait pas fait pas droit à la demande des requérants. Dans sa décision du 16 octobre 2015, il avait effectivement jugé que la condition d'urgence n'était pas satisfaite puisque l'ordonnance en cause n'entrerait en vigueur que le 1er avril 2016. Dès lors, aucune atteinte effective au droit de l'Union européenne ne pouvait être établie. L'urgence ne pouvait pas plus être caractérisée par l'insécurité juridique résultant de l'abrogation des textes en vigueur par l'ordonnance.

Coordonner le droit de la commande publique

Ce 24 février 2016, le Conseil d'Etat a examiné le fond de cette affaire. Les requérants ont formé un recours pour excès de pouvoir visant à l'annulation de l'article 14 ainsi que du chapitre II du titre II de la partie I de l'ordonnance "marchés publics". Les conclusions du rapporteur public Olivier Henrad tendent cependant au rejet de cette demande. Contrairement à ce qu'avançaient les requérants, ce dernier a estimé que le gouvernement n'avait pas méconnu l'exigence constitutionnelle de transposition des directives. La volonté de la directive en question n'était pas d'harmoniser le droit de la commande publique mais de le coordonner, ce qui laisse une certaine marge de manœuvre dans le travail de transposition. Selon le rapporteur public, le gouvernement n'a pas non plus excédé son habilitation législative mais a simplement mis en œuvre le pouvoir d'appréciation qu'elle lui conférait. Il pouvait à ce titre prendre "toute mesure nécessaire", bien que les requérants contestaient ici le caractère nécessaire de la non reprise des dispositions de la directive. Reste à voir si ses conclusions seront suivies par les Sages du Palais royal ... Rendez-vous d'ici quelques jours.