Commande publique - Le Conseil d'Etat décide de ne pas suspendre l'ordonnance Marchés publics

A l'issue d'une audience en référé suspension qui s'est tenue le 15 octobre, le Conseil d'Etat a décidé de ne pas suspendre l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Pour rappel, l'Ordre des avocats, le Conseil national des barreaux et la Conférence des bâtonniers avaient saisi la haute juridiction administrative d'un référé suspension à l'encontre de ce texte (lire ci-contre notre article du 19 octobre 2015). En effet, l'ordonnance n'exclut pas de son champ d'application les marchés de services juridiques relatifs à la représentation devant une juridiction et aux activités de conseil qui y sont liées, alors que cette exclusion avait été prévue par la directive à partir de laquelle le texte litigieux est transposé. De plus, la transposition française ignore la procédure allégée de passation des autres marchés publics de services juridiques, contrairement à la directive 2014/24/UE. Le juge des référés, Alain Ménéménis dans cette affaire, a donc entendu les différents arguments des requérants et des représentants du ministère de l'économie et des finances, avant de rendre sa décision. Pour déterminer si l'ordonnance devait être suspendue, et comme pour tout référé suspension, le juge a dû apprécier si la condition d'urgence était remplie et s'il existait un doute sérieux sur la légalité du texte attaqué. Son analyse s'est en réalité arrêtée à la première condition, l'urgence n'étant selon lui pas démontrée.
En effet, l'ordonnance n'est pas entrée en vigueur et ne sera pas applicable avant le 1er avril 2016. Il n'y a donc pas, ou du moins pas encore, d'atteinte au droit de l'Union européenne, ni d'insécurité juridique résultant de l'abrogation des textes régissant actuellement le droit de la commande publique.
En outre, le droit au recours effectif n'est pas non plus menacé car le Conseil d'Etat devrait statuer au contentieux sur le recours pour excès de pouvoir engagé contre l'ordonnance avant la ratification de cette dernière. En effet, toute ordonnance ratifiée acquiert une valeur législative et n'est alors plus susceptible de recours. Il n'y a donc pas lieu d'enjoindre à suspendre la ratification.
Toutefois le sort de l'ordonnance n'est pas encore fixé. La procédure au fond à venir examinera les différentes conceptions en présence et plusieurs questions restent à trancher : la transposition de la directive supposait-elle de reprendre de façon exhaustive ses dispositions ? Le gouvernement pouvait-il choisir d'exclure du champ d'application de l'ordonnance les services financiers mais non les activités des avocats ? Réponse dans les mois à venir...