Commande publique - Ordonnance Marchés publics : des changements en pointillés dans l'attente du décret

Après beaucoup d'attente et de débats, l'ordonnance transposant les directives du 26 février 2014 Marchés publics secteurs classiques et Marchés publics secteurs spéciaux a enfin été publiée le 23 juillet 2015. Suivant une démarche de simplification normative, cette synthèse des textes existants prépare le terrain pour le futur code de la commande publique. Elle modernise les règles en la matière sans cependant les bouleverser. Toutefois, beaucoup de dispositions seront précisées par voie réglementaire, une part d'incertitude demeure donc. Le point sur les principales évolutions apportées par l'ordonnance ainsi que sur les ajustements intervenus entre les dernières versions du projet d'ordonnance et le texte finalement paru.

Les interdictions de soumissionner

Le dernier projet d'ordonnance prévoyait déjà des cas d'interdictions de soumissionner générales et obligatoires pour l'ensemble des marchés ainsi que des règles spécifiques aux marchés de défense et de sécurité. Ces règles ont été étoffées par le texte final. L'acheteur gagne ainsi en liberté dans le processus de sélection des candidats. En effet, deux nouveaux articles ont fait leur apparition. Le premier met en place des dérogations aux interdictions obligatoires de soumissionner justifiées par l'intérêt général (article 47). En vertu de cette nouvelle disposition, les acheteurs pourront autoriser un opérateur économique à participer à la procédure de passation alors même qu'il se trouverait dans un des cas visés aux articles 45 et 46 de l'ordonnance. Pour ce faire, il faudra réunir les trois conditions suivantes : justification par des raisons impérieuses d'intérêt général ; impossibilité de confier le marché à un autre opérateur ; opérateur non exclu des marchés publics par un jugement définitif. Le second introduit des cas d'interdictions de soumissionner facultatives (article 48). Pour exemple, les acheteurs pourront décider d'exclure de la procédure toute personne qui n'aurait pas respecté ses obligations contractuelles au cours des trois dernières années. Egalement, la personne publique pourra écarter la candidature d'une personne ayant participé directement ou indirectement à la préparation de la procédure, ce qui devrait contribuer encore aux difficultés de délimitation de la pratique du "sourcing".

La procédure de négociation

A la lecture de l'article 42, l'ordonnance ne substitue pas la négociation à l'appel d'offres comme procédure de droit commun. En effet, cet article se borne à énumérer les différentes procédures auxquelles l'acheteur pourra recourir. Au dessus des seuils européens, la négociation semble possible mais elle ne bénéficie d'aucune priorité. Reste à voir comment le décret organisera les modalités de recours à la négociation pour les procédures formalisées.

Marché de partenariat et allotissement

La formule des contrats de partenariats de l'ordonnance de 2004 a été remodelée au profit du marché de partenariat. Un montant minimal sera bien exigé pour le recours à ces nouveaux marchés (article 75). Ce (voire ces) seuil sera déterminé par décret, tout comme la part de chaque marché de partenariat qui devra être réservée aux PME. En effet, l'allotissement devient le principe pour l'ensemble des procédures. Certains acteurs de la commande publique pointent d'ailleurs du doigt un certain paradoxe entre cette consécration et la place prépondérante donnée aux contrats globaux.

Evaluation préalable

Les textes actuels prévoient une évaluation préalable du mode de réalisation du projet pour certains beaux emphytéotiques ainsi que pour les contrats de partenariats. Cette évaluation est étendue par l'article 40 de la présente ordonnance à tous les marchés de partenariat et aux autres marchés publics au dessus d'un certain montant. Ce dernier sera déterminé par décret, le projet d'ordonnance ayant envisagé de le fixer à 100 millions d'euros HT.

Procédure de concours

Sujet polémique lors des travaux de transposition, la reconnaissance de la spécificité de la maîtrise d'œuvre n'a pas été entérinée par l'ordonnance. En effet, l'article 8 livre simplement une définition de la procédure de concours, sans toutefois lui conférer un caractère obligatoire. Par ailleurs, aucun renvoi au décret n'est prévu par cet article, contrairement à ce qu'avait annoncé le ministre de l'Economie.

Entrée en vigueur

L'entrée en vigueur sera fixée par décret et interviendra au plus tard le 1er avril 2016. Néanmoins, l'article 103 prévoit que les procédures lancées à compter du 1er janvier 2016 devront se conformer à la nouvelle ordonnance dès cette date. Il ne reste donc plus que quatre mois aux acheteurs publics pour se familiariser avec ces nouvelles règles !

L'Apasp

Référence : ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics