Commande publique - L'ordonnance Marchés publics sera-t-elle suspendue ?

Une audience en référé suspension s'est tenue au Conseil d'Etat le 15 octobre afin de décider du sort de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Cette ordonnance transpose les règles européennes en la matière mais elle ne reprend pas toutes les exclusions prévues par la directive. En effet, alors que le texte européen exclut de son champ d'application les activités des avocats ayant trait à la représentation devant les juridictions et les missions de conseil qui y sont liées, le texte français n'en fait pas mention. L'Ordre des avocats, le Conseil national des Barreaux et la Conférence des Bâtonniers ont donc saisi le Conseil d'Etat, compétent en premier et dernier ressort, d'un référé suspension. Le juge devra apprécier si la condition d'urgence est remplie et s'il existe un doute sérieux sur la légalité du texte attaqué. Il rendra sa décision avant le milieu de la semaine prochaine.
Plusieurs arguments ont été présentés par les requérants. Ils avancent notamment que les articles de l'ordonnance relatifs à son entrée en vigueur seraient en contradiction avec l'article 38 de la Constitution. Les règles de la commande publique auraient déjà été abrogées depuis la publication de l'ordonnance le 24 juillet, créant une situation de grande insécurité juridique. De plus, si la requête était rejetée, il en résulterait une violation du droit au recours effectif garanti par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. En effet, un recours pour excès de pouvoir (REP) sera devenu impossible une fois que le texte aura acquis une valeur législative, c'est-à-dire après sa ratification par le Parlement. Or, celle-ci pourrait intervenir avant l'examen du REP. Enfin, les requérants considèrent que la transposition de la directive n'a pas pour objectif une simple coordination mais une harmonisation maximale, ne laissant que très peu de marge de manœuvre aux Etats membres.