Commande publique - Nouveau droit des marchés publics : Bercy apporte des précisions

La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a apporté des précisions sur les nouvelles règles relatives aux marchés publics à l'occasion de la 172e session d'études de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp), le mardi 22 mars (voir aussi, ci-contre, notre article daté du 24 mars).
Alors que la date limite de transposition des directives européennes approche, deux décrets d'application sont encore attendus : l'un relatif aux marchés publics et l'autre spécifique aux marchés de défense et de sécurité. Le premier, dont la parution est "imminente", devrait être proche de la version soumise à consultation en décembre 2015. La DAJ a en effet précisé que le projet de décret paru récemment dans la presse n'engageait en rien le gouvernement.

Vers plus de liberté pour les acheteurs

Bercy a souligné le changement de logique inhérent aux nouveaux textes. Le droit de l'Union européenne serait passé "de la défiance à la confiance envers les acheteurs". Conséquence : de plus grandes facultés de négociation, ainsi qu'une adaptation aux réalités pratiques du travail de l'acheteur, notamment par la consécration du sourçage. Les "études et échanges préalables avec des opérateurs économiques" permettraient ainsi une meilleure connaissance du tissu économique et la limitation des procédures infructueuses.
Par ailleurs, la DAJ a rappelé deux points importants du décret à venir : la possibilité, en appel d'offres ouvert, d'inverser l'examen des candidatures et des offres, et donc de ne contrôler que la candidature du soumissionnaire en tête de classement, ainsi que la publication d'avis d'attribution seulement au dessus de 25.000 euros.

Régularisation des offres

La possibilité de régulariser des offres irrégulières a reçu un accueil mitigé par les acheteurs. La direction des affaires juridiques de Bercy a souhaité les rassurer en mettant l'accent sur le caractère facultatif de cette mesure. Elle a de plus précisé que tous les candidats devront être informés de la régularisation d'une offre par un soumissionnaire. Le décret donnera une définition de la notion d'irrégularité de l'offre et une fiche élaborée par la DAJ expliquera les modalités de mise en œuvre de ce nouveau dispositif.

Délais de réception des candidatures et des offres

Les délais passeront de 52 à 35 jours, l'objectif étant de réduire la durée de toutes les procédures, à l'exception de la procédure négociée. Il s'agit toutefois de délais minimaux qui pourront être adaptés par l'acheteur en fonction de ses besoins, comme l'ont souligné les représentantes de la DAJ.

Modification des contrats

La DAJ a assuré que le décret reprendra l'ensemble des souplesses autorisées par la directive concernant la modification des contrats. Pour Jean-Marc Peyrical, le président de l'Apasp, ces nouvelles dispositions pourraient aboutir à la fin des avenants. En effet, une nouveauté est introduite à travers les clauses de réexamen permettant de prévoir et d'organiser de futures modifications des contrats.

Des textes bientôt applicables mais pas immuables

L'entrée en vigueur de l'ensemble de la nouvelle réglementation relative aux marchés publics est prévue pour le 1er avril 2016. Toutefois, la publication du décret quelques jours seulement avant cette date soulève des inquiétudes, notamment au regard du principe de sécurité juridique. Les acheteurs seront-ils prêts à temps ? Pour remédier à cette situation, la DAJ propose d'accompagner les professionnels de l'achat public, notamment à travers la refonte de ses fiches explicatives, lesquelles seront mises en ligne à compter du 1er avril.
L'ordonnance du 23 juillet 2015 n'est cependant pas figée et pourrait évoluer "sous la responsabilité des parlementaires". En effet, ce texte est actuellement examiné par la commission des lois du Sénat, dans le cadre de sa ratification. Or, les sénateurs souhaitent modifier certaines mesures introduites par l'ordonnance afin de renforcer l'allotissement et de mieux encadrer les contrats globaux et de partenariat. En outre, Philippe Bonnecarrère, président de la mission commune d'information sur la commande publique, envisage de déposer un amendement relatif au délit de favoritisme, l'introduction d'un caractère intentionnel étant au cœur des débats.