Marchés publics : le Premier ministre veut protéger les entreprises de la hausse des prix
Alors que l’envolée des prix met en danger la pérennité de nombreuses entreprises, le Premier ministre vient d'adresser aux préfets une circulaire visant à adapter l’exécution des marchés publics, y compris ceux des collectivités, à "cette circonstance exceptionnelle". Le cas échéant, des indemnités pourront être octroyées et les pénalités de retard seront gelées.
© Aurélie Roudaut
Face à l’envolée du cours des matière première (des énergies fossiles mais pas seulement), le Premier ministre a pris la plume pour présenter aux préfets quelques recommandations en matière d’exécution des contrats de la commande publique. Ces recommandations portent sur les "circonstances exceptionnelles" dans lesquelles ces contrats peuvent être modifiés. L’instabilité et l’envolée des prix "constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement, dans plusieurs secteurs d'activité, les conditions d'exécution des contrats, voire leur équilibre économique, et à mettre en danger la pérennité de nombreuses entreprises ainsi que l'emploi de leurs salariés, et par voie de conséquence la continuité même des services publics", souligne ainsi le Premier ministre, dans une circulaire mise en ligne le 1er avril. Il demande aux préfets de veiller à ce que leurs services respectent ses recommandations et qu’ils sensibilisent les collectivités locales et leurs établissements publics "à l'importance des principes et règles énoncés".
Modification des contrats
Le premier principe est celui de "la modification des contrats de la commande publique en cours, lorsqu'elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution". Ces modifications sont prévues par le code de la commande publique (articles R. 2194-5 et R. 3135-5). Ainsi la pénurie et la hausse des prix des approvisionnements peuvent elles "rendre nécessaire une modification de leurs spécifications, par exemple en substituant un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher, en modifiant les quantités ou le périmètre des prestations à fournir, ou en aménageant les conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées par cette situation", indique la circulaire.
Indemnité pour imprévision
Le second principe est celui de "l'imprévision aux contrats administratifs". En cas d’"événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat", le cocontractant a droit à une indemnité, est-il rappelée (article L.6 alinéa 3 du code de la commande publique). Cette indemnité a pour but de compenser les surcharges "exceptionnelles" non prévues au moment de la signature du contrat. Le contrat peut prévoir un mécanisme de révision des prix en fonction de la conjoncture économique, mais si l’économie du contrat est "bouleversée" par la situation, le droit à indemnité peut être reconnu. Toutefois la jurisprudence n’admet "l’imprévision" que si "l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée" (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, n° 59928). De plus la perte ne doit pas représenter un simple manque à gagner. La flambée des prix actuelle, accentuée par la guerre en Ukraine, est bien de nature "imprévisible" mais la condition tenant au bouleversement de l'économie doit "être analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l'entreprise". Il convient donc de calculer les "charges extracontractuelles" découlant de l'augmentation exceptionnelle des prix. La jurisprudence reconnaît un bouleversement lorsque ces charges ont atteint "environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche".
Gel des pénalités de retard
Si l’augmentation des prix ne constitue pas un cas de "force majeure financière", le Premier ministre demande de suspendre les pénalités de retard prévue dans le contrat, comme cela avait été le cas avec l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 dans le cadre de la crise sanitaire fiée au Covid-19.
Le Premier ministre demande enfin aux préfets de s’assurer que les contrats à venir n’aient pas recours au prix ferme "lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs" ou qu’ils comportent une "clause de révision des prix" dès lors que les marchés ont une durée d'exécution de plus de trois mois et qu’ils reposent sur "une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux". "Le non-respect de ces obligations est susceptible d'engager la responsabilité de l'acheteur", souligne la circulaire. Les formules de révision de prix ne devront pas comporter de terme fixe et les contrats ne contiendront "ni clause butoir, ni clause de sauvegarde". Voilà en tout cas de quoi alourdir un peu plus la facture des collectivités, dont les nombreuses demandes de soutien à l'État sont restées lettre morte.
