Commande publique - Marchés à bons de commande : le Conseil d'Etat anticipe la "modification" de l'article 77 du CMP

Par deux arrêts du 24 octobre 2008, le Conseil d'Etat a apporté des précisions non négligeables concernant les marchés à bons de commande prévus par l'article 77 du Code des marchés publics (CMP).

Un minimum sans maximum, ou inversement

Par leur décision n° 314499, les juges du Conseil d'Etat viennent d'anticiper la future modification de l'article 77 du code récemment annoncée par Catherine Bergeal, Directrice des affaires juridiques (DAJ) de Bercy. Ils ont en effet censuré l'ordonnance du juge des référés précontractuels qui annulait la procédure de passation d'un marché à bons de commande lancé par l'Ugap au motif qu'un marché de ce type comportant un montant minimum impliquait nécessairement que soit indiqué un montant maximum. La décision du Conseil d'Etat tient visiblement compte du projet de décret de la DAJ qui devrait être présenté prochainement en Conseil des ministres. En effet, les juges ont considéré que les dispositions de l'article 77 du CMP "ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prévoit un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement".

De l'importance de renseigner la rubrique "VI.3) autre information"

La rubrique "VI.3) autre information" des avis de publicité européens - rubrique "fourre-tout" - permet d'apporter des précisions sur des informations ambiguës ou contradictoires contenues dans l'avis ou les documents de consultation. Dans le cas des marchés à bons de commande, ces précisions peuvent éviter une annulation de la procédure.
Selon le requérant, l'Ugap aurait commis une erreur en indiquant, dans l'avis de publicité, que le marché impliquait la conclusion d'un accord-cadre alors qu'il s'agissait en réalité d'un marché à bons de commande. Le Conseil d'Etat a tout d'abord rappelé que les marchés à bons de commande "conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bon de commande sans négociation ni remise en concurrence" doivent être regardés comme des accords-cadres au sens du droit communautaire. Par conséquent, il ne peut être reproché à l'Ugap d'avoir indiqué dans l'avis de publicité que le marché en cause impliquait la conclusion d'un accord-cadre. Par ailleurs, le fait que cette indication ait été une "source d'ambiguïté" pour le requérant doit d'autant plus être écartée que la rubrique "VI.3) autre information" de l'avis précisait clairement que l'accord-cadre en question "s'entend comme un marché à bons de commande conformément aux dispositions de l'article 77 du Code des marchés publics".
Les juges ont également rejeté le moyen tiré d'une "contradiction" entre les documents de consultation et l'avis de marché sur le point de départ permettant de calculer la durée de l'accord-cadre. L'avis de publicité mentionnait en effet que l'accord-cadre serait conclu pour une durée de 4 ans "à compter de la date d'attribution". Le règlement de consultation, en revanche, retenait comme point de départ la "date de notification" de l'accord. Selon le Conseil d'Etat, l'Ugap s'est contentée de faire application de l'article 40 du CMP qui prévoit que les avis de publicité des marchés publics ou accords-cadres formalisés doivent être rédigés selon le modèle d'avis européen fixé par le règlement (CE) n°1564/2005. Or, la mention "à compter de l'avis d'attribution" figure dans ce modèle d'avis. Les juges ont en outre considéré que la rubrique "VI.3) autre information" de l'avis apportait une précision suffisamment claire aux entreprises candidates en indiquant que "la durée du marché s'entend à compter de la date de notification du marché".

Ni minimum, ni maximum mais une estimation des quantités

Par un second arrêt, rendu le même jour sous le n° 313600, le Conseil d'Etat a également apporté des précisions sur les conditions dans lesquelles un marché à bons de commande peut être passé sans minimum ni maximum. Si l'article 77 offre clairement cette possibilité, le pouvoir adjudicateur reste tenu de remplir l'avis de publicité selon le modèle communautaire  (CE) n° 1564/2005 précité. Ce dernier prévoit notamment que l'avis doit indiquer "la durée de  l'accord-cadre, la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l'accord-cadre, ainsi que dans toute la mesure du possible, la valeur et la fréquence des marchés à passer". Par conséquent, le pouvoir adjudicateur est tenu de faire figurer, dans le cadre "Quantité ou étendue globale" de l'avis, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités permettant d'apprécier l'étendue du marché.

Apasp

Références : Conseil d'Etat, 24 octobre 2008, Union des groupements d'achats publics - Ugap, n° 314499, Conseil d'Etat, 24 octobre 2008, communauté d'agglomération de l'Artois, n° 313600