Commande publique - Le "juste prix" dans les marchés publics, une savante alchimie

Le nouveau guide de 95 pages que vient de publier la Direction des affaires juridiques (DAJ)  de Bercy, fort de conseils pratiques, mises en garde et rappels des notions, vise à accompagner les acheteurs dans la détermination du prix afin de prévenir toute difficulté d'exécution économique. L'idée générale étant d'appeler les acheteurs à anticiper les questions relatives au prix le plus tôt possible lors de l'élaboration du marché.
Bien qu'un principe de liberté de fixation du prix par le candidat s'applique en la matière, ce guide souligne combien il est important pour l'acheteur - afin de choisir la précédure la mieux adaptée puis, évidemment, d'être en mesure de bien analyser les offres - de disposer d'une "bonne connaissance du marché économique", d'une "expression correcte du besoin" et d'une "bonne connaissance des pratiques économiques pour la prestation envisagée".
Dans une partie réservée aux questions fréquemment posées par les acheteurs, la DAJ rappelle le caractère intangible de la forme du prix. A ce propos, elle recommande vivement de "toujours prévoir un prix plafond". En outre, si le pouvoir adjudicateur choisit de recourir au prix forfaitaire plutôt qu'à un prix unitaire, une décomposition globale du prix forfaitaire lui permettra de s'assurer de la cohérence de l'offre proposée avec les prescriptions du cahier des charges.
Vient ensuite le choix entre le prix ferme et le prix révisable, qui est une étape délicate pour l'acheteur. En effet, si le recours au prix ferme est limité à l'absence d'aléa économique, cette condition est remplie après vérification de plusieurs critères tels que la nature des prestations, la durée du marché, les moyens de l'acheteur, etc. Le prix ferme peut néanmoins varier en cas d'actualisation mais il s'agit alors d'une simple réinitialisation qui n'a lieu qu'une seule fois pendant la durée du marché. Quant au prix révisable, il garantit l'équilibre économique contractuel. Le contenu de la clause de révision doit être étudié précisément afin de ne pas faire naître d'incertitudes lors de sa mise en application.

De la procédure à l'exécution : la mise en œuvre du prix

Le guide présente les clauses de pénalités et les clauses incitatives, qui constituent deux mécanismes à la disposition du pouvoir adjudicateur pour lui permettre de garantir le respect par le cocontractant des clauses contractuelles. Les clauses de pénalités prévues par le marché peuvent être appliquées par le pouvoir adjudicateur s'il y a eu violation d'une clause contractuelle telle que le retard ou la clause sociale. Les clauses incitatives concernent par exemple l'amélioration des délais d'exécution. Cependant, le recours à ces dernières étant facultatif, leur utilisation est relativement rare.
Le guide rappelle que l'acheteur n'a aucune obligation de retenir le prix parmi les critères, mais il le recommande fortement. Une "méthode d'appréciation du prix, lors de l'analyse des offres" est proposée. L'accent est mis sur l'importance du choix des critères et sur leur pondération (l'annexe 1 illustre le caractère relatif du poids des critères en présentant deux modalités de pondération différentes entrainant un nouveau classement des candidats), ainsi que sur la méthode de notation à retenir. Le pouvoir adjudicateur devra déterminer s'il utilise une pluralité de critères ou s'il a recours au prix comme unique critère de sélection des offres. Le guide rappelle aussi que le pouvoir adjudicateur a la possibilité de ne pas communiquer la méthode de notation des critères et qu'il ne peut pas attribuer de notes négatives ou supérieures à la note maximum. Afin de ne pas fausser le libre jeu de la concurrence, l'annexe 2 apporte des clés pour détecter et traiter les offres anormalement basses.
Concernant l'exécution du contrat, l'application du principe d'intangibilité du prix est là encore rappelée. Toutefois, la DAJ liste cinq situation justifiant de faire exception à ce principe : l'exécution même du marché (disparition d’un indice ou d’un index, disparition ou obsolescence de produits ou services), travaux supplémentaires, décision de poursuivre, "imprévision" (événements imprévisibles, au delà du simple aléa économique).
Le paiement du prix n'est pas obligatoirement réalisé à la fin du marché car des avances et acomptes peuvent être versés. Pour finir, la DAJ rappelle aux acheteurs publics le nécessaire respect des délais de paiement, qui feront l'objet d'un décret dont la publication est prévue prochainement.

Référence : Guide et recommandations de la DAJ, le prix dans les marchés publics – la formation et la variation des prix dans les marchés publics – Eléments juridiques et modalités pratiques, mars 2013