Commande publique - La sous-délégation de service public est-elle autorisée ?
Par des questions parlementaires, deux élus de Moselle ont demandé au ministre chargé des collectivités territoriales de préciser si un délégataire de service public exploitant un équipement sportif pouvait consentir une sous-traitance ou une "amodiation" (contrat d'occupation du domaine public moyennant redevance) pour la gestion de certaines activités annexes (restaurant ou garderie par exemple) relevant de la délégation de service public qui lui a été confiée.
Le ministre rappelle qu'en présence d'une délégation de service public, on parlera de sous-délégation de service public. Il s'agit d'un "contrat par lequel un délégataire de service public confie à un tiers la gestion d'une partie de l'activité de service public déléguée, moyennant une rémunération assurée substantiellement par les résultats de l'exploitation". Ce type de "sous-contrat" est fréquent par exemple dans le cadre des concessions autoroutières ou aéroportuaires. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs estimé, dans un avis du 16 mai 2002, que "les contrats portant sur la construction et l'exploitation d'installations annexes à caractère commercial" comme les stations-service, les hôtels et les restaurants, sont des sous-délégations de service public "lorsqu'ils comportent une activité de distribution de carburant et de restauration". Il ne s'agira donc ici ni d'une sous-traitance, ni d'une "amodiation" mais d'un sous-contrat particulier. Dans l'avis précité, le Conseil d'Etat avait d'ailleurs précisé certaines règles. Il faut retenir notamment que, lorsque le concessionnaire peut être assimilé à un pouvoir adjudicateur, la sous-concession ne pourra être conclue qu'après mise en œuvre d'un "degré de publicité adéquat" conformément à la jurisprudence européenne.
Le ministre estime que rien ne s'oppose juridiquement, "sous réserve de l'appréciation du juge", à ce que le titulaire d'une délégation de service public confie, par contrat, "l'exécution d'une tâche qui fait partie de l'objet même de la délégation à une entreprise tierce". Cette sous-délégation pourra concerner "tout ou partie d'un service concédé" comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans un arrêt du 4 juin 1999, Sarl Maison Dulac. Le choix du sous-délégataire devra toutefois recueillir l'accord explicite du délégant, que la sous-délégation soit prévue dans le contrat ou non. Cette exigence se retrouve d'ailleurs pour tous les sous-contrats. Cela s'explique par le fait que le délégant demeure "l'autorité organisatrice du service" et qu'il en contrôle la bonne exécution.
Ainsi, en donnant son agrément à l'entreprise prestataire, la collectivité pourra apprécier les garanties professionnelles et financières qu'elle présente. Une jurisprudence ancienne mais toujours d'actualité (arrêt Sté Le Centre électrique, du 24 juillet 1937) précise que le délégant n'a pas de pouvoir discrétionnaire quant à l'agrément du sous-contractant. Il ne peut en effet fonder son refus que sur des motifs liés à sa personne et notamment à son incapacité technique ou financière à assurer une partie du service public délégué.
L'Apasp
Références : Sénat, questions écrites n° 12577 et 17378 de Jean-Louis Masson (Moselle – NI), réponses ministérielles publiées au JO Sénat du 2 juin 2011 ; Assemblée nationale, question écrite n° 74954 de Marie-Jo Zimmermann (Moselle – UMP), réponse ministérielle publiée au JO AN du 31 mai 2011 ; Conseil d'Etat, avis du 16 mai 2002, n°366305 ; Conseil d'Etat, arrêt Sarl Maison Dulac n° 155825 du 4 juin 1999 ; Conseil d'Etat, arrêt Sté Le Centre électrique du 24 juillet 1937.
