Commande publique - Entreprises étrangères candidates : comment contrôler les qualités professionnelles?
En matière de commande publique, le droit communautaire vise notamment à faciliter l'ouverture des marchés publics aux entrepreneurs étrangers afin d'élargir la concurrence. Cet élargissement doit permettre d'améliorer la qualité des offres proposées. Mais jusqu'où et comment contrôler les qualités professionnelles des entrepreneurs étrangers qui candidatent ? La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a été saisie d'une question préjudicielle sur ce sujet. L'avocat général vient de rendre ses conclusions.
En 1990, la Régie des bâtiments, personne morale de droit public belge, lance un appel d'offres en vue de rénover un bâtiment. Le cahier des charges impose à l'entrepreneur de prouver qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales et que sa société est régulièrement enregistrée en Belgique. Un groupement de deux entreprises se porte candidat : l'une des deux sociétés est enregistrée en Belgique mais l'autre, de droit allemand, ne l'est pas. Elle produit seulement un certificat délivré par les autorités allemandes selon lequel elle est à jour de ses obligations en Allemagne. La candidature du groupement est rejetée par le pouvoir adjudicateur : celui-ci estime que le groupement n'a pas respecté les conditions posées par le cahier des charges pour candidater. Le Conseil d'Etat belge, suite à un recours du groupement, confirme le bien-fondé du rejet de la candidature par le pouvoir adjudicateur.
Imposer un enregistrement national est possible, mais à deux conditions
Peut-on donc subordonner la participation à une procédure de passation de marché public à une obligation d'enregistrement fiscal dans l'Etat membre où sera exécutée la prestation? Une telle disposition n'est-elle pas contraire au principe de libre circulation et aux dispositions de la directive 93/37 ? Telles sont les questions posées par la Cour de cassation belge à la CJUE. L'article 24 de la directive 93/37 porte sur les qualités professionnelles que doivent revêtir les entrepreneurs pour participer à un marché public. Il liste les causes possibles d'exclusion parmi lesquelles ne figure pas expressément le fait de ne pas être enregistré sur le territoire national.
Pour la Commission européenne, le contrôle effectué par la Belgique dans le cadre de la procédure d'enregistrement présente un caractère disproportionné et excède le champ autorisé par la directive 93/37. Au contraire pour l'avocat général, un tel enregistrement est conforme à l'esprit du texte communautaire : il permet de certifier officiellement les qualités professionnelles des entrepreneurs, en particulier leur fiabilité au regard du paiement de l'impôt et des cotisations sociales. Ceci afin d'éviter que des entreprises irrespectueuses des obligations fiscales ne remportent le marché en présentant des offres économiquement plus intéressantes que leurs concurrents.
Ainsi, le droit européen ne s'oppose pas à ce qu'une obligation d'enregistrement fiscal soit prescrite aux entrepreneurs mais à condition de respecter deux conditions : premièrement, la procédure d'enregistrement ne doit "ni entraver ni retarder la participation de ces entrepreneurs à une procédure de passation de marché public et n'engendre pas non plus de frais supplémentaires" ; deuxièmement, elle doit "viser uniquement à constater et à certifier les qualités professionnelles et la fiabilité de ces entrepreneurs".
Attestations étrangères produites : oui au contrôle de forme, non au contrôle de fond
La simple production d'une attestation délivrée par le pays d'origine ne suffirait pas à certifier les qualités financières et professionnelles d'un candidat. Comme l'a expliqué le ministère de l'Economie en réponse à une question parlementaire de 2008 [voir ci-dessous], il est strictement interdit au pouvoir adjudicateur de procéder à une vérification de fond de l'exactitude des informations fournies par les organismes fiscaux et sociaux, nationaux ou communautaires produites par les candidats, français ou étrangers. La personne publique peut seulement vérifier la forme : effectuer un contrôle sommaire des pièces, s'assurer que le certificat est à jour, authentique et qu'il "n'a pas été délivré par une autorité manifestement incompétente".
Attention : il s'agit seulement des conclusions de l'avocat général. Si elles sont généralement suivies, celles-ci ne préjugent pas automatiquement de la solution qu'adoptera in fine la CJUE.
L'Apasp
L'article 43 du Code des marchés publics français (CMP) stipule que toute personne, physique ou morale, faisant acte de candidature dans le cadre d'une procédure formalisée doit être à jour de ses obligations fiscales (IR, IS et TVA) et sociales (cotisations à la sécurité sociale). Lors de la consultation, seule une déclaration sur l'honneur du candidat suffit. En revanche, le candidat retenu devra produire une attestation délivrée par les organismes compétents (Ursaff et Trésor public pour les candidats nationaux) dans le délai fixé par le pouvoir adjudicateur, faute de quoi le marché ne lui est pas notifié.
L'article 46 du CMP dispose que les candidats établis dans un Etat membre autre que la France doivent produire un certificat établi par l'administration du pays d'origine selon les mêmes modalités que celles prévues pour le candidat établi en France.
