Commande publique - Entreprises adaptées : de la difficulté de concilier marchés réservés et libre concurrence
En posant une question écrite sur la nature juridique exacte des marchés réservés visés par l'article 15 du Code des marchés publics (CMP), le député Pascal Terrasse (PS, Ardèche) a donné une nouvelle occasion au ministre de l'Economie de revenir sur une problématique constante : le "système réservataire" est-il réellement conciliable avec la règle de "la libre concurrence" ?
Le parlementaire souhaitait savoir si, dans le cadre de la mise en œuvre d'une "politique d'achat socialement responsable", les marchés passés avec les entreprises adaptées étaient réellement en cohérence avec l'article 30 du CMP et son principe de la mise en concurrence.
L'article 15 du CMP énonce que "certains marchés ou certains lots de marchés peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail (Esat) quand la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelles dans des conditions normales". Au passage, on pourra d'ailleurs rappeler que ce principe est également présent dans un autre article du code, l'article 53-IV, qui institue un droit de préférence à certains type de structures, telles que les Scop (sociétés coopératives ouvrières de production), et aux entreprises adaptées.
Le ministre de l'Economie a répondu que par le biais de l'article 15 - transposition d'une directive européenne du 31 mars 2004 stipulant que les ateliers protégés étaient susceptibles de ne pas remporter des marchés dans des conditions de concurrence normale -, il était possible de réserver, à de telles structures veillant à la (ré)insertion des personnes handicapées sur le marché du travail, le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics.
Mais le ministre a surtout entendu rappeler que ce système réservataire - dont l'une des difficultés réside précisément dans la définition et le recensement de ces structures spécifiques, préalable indispensable pour faire jouer au mieux la concurrence - n'excluait pas le respect de deux principes fondamentaux : le libre accès à la commande publique et l'égalité de traitement des candidats.
Ainsi, il ne saurait être question, pour les acheteurs publics, de limiter la mise en concurrence aux seules entreprises locales : il y a, en la matière, une interdiction stricte d'utiliser le critère de proximité géographique.
Ceci étant dit, pour certains marchés en tout cas, faire appel à des travailleurs handicapés implique de facto une certaine proximité géographique... Et puis il est un fait statistiquement établi (source OEAP) : les collectivités attribuent 37% de leurs marchés à des entreprises situées dans le même département. Un chiffre qui peut monter à 55% lorsqu'il s'agit de PME.
Références : Assemblée nationale, question écrite n°110987 du député Pascal Terrasse, publiée au JO AN du 04 octobre 2011 ; rapport OEAP, "Place des PME dans les marchés publics en 2009" , janvier 2011.
