Commande publique - DSP : une variante ne doit pas bouleverser l'économie générale du contrat...

Dans les faits, la communauté urbaine de Lyon avait lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'une DSP en vue de l'exploitation du service public de production et de distribution d'énergie sur plusieurs communes. Saisi par un candidat évincé, le tribunal administratif annule la procédure au motif que "les modifications apportées, en cours de négociation, à l'offre du groupement de sociétés, attributaire du contrat, affectaient de manière excessive l'économie générale du projet". Le groupement conteste alors cette décision devant le Conseil d'Etat.
La Haute Juridiction devait déterminer si les modifications apportées au contrat de DSP lors de la consultation étaient de nature à bouleverser de manière excessive son économie générale.
A cette interrogation, les Sages de la rue Cambon ont d'abord rappelé qu'"au cours de la consultation [...], la personne responsable de la passation du contrat de DSP peut apporter des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire". En l'occurrence, l'article 3.2 du règlement de la consultation "autorisait les candidats à modifier le projet de convention de délégation de service public".
Toutefois, le juge de cassation a constaté qu'une clause affectait de manière excessive l'économie générale du projet de convention de DSP. En effet, "elle permettait au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait été définitivement réglé au cours des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part d'exiger de l'autorité délégante qu'elle résilie de plein droit le contrat dont la durée pouvait ainsi être réduite des cinq sixièmes, d'autre part, de limiter substantiellement le montant des investissements nouveaux auxquels il [le délégataire] s'engageait". En effet, le juge des référés a relevé un écart sur le montant des investissements de plus de 130 millions d'euros si jamais la clause venait à s'appliquer. Sur ce point, l'avocat du groupement invoquait, au cours de l'audience, que "la clause avait une portée infiniment limitée" et qu'elle n'avait pas de caractère "indivisible" par rapport au reste du contrat. Il soutenait par ailleurs que celle-ci ne déterminait pas la manière dont les parties avaient entendu donner leur consentement à la convention.
N'ayant pas été sensible à cette argumentation, le Conseil d'Etat valide l'interprétation du juge des référés, en estimant que la clause litigieuse bouleversait effectivement l'économie générale du contrat.

Référence : Conseil d'Etat, 21 février 2014, n°373159