Commande publique / Logement - Des conseils pratiques pour les achats des OPH

Depuis la loi Warsmann de simplification et d'amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, les offices publics de l'habitat (OPH) ne sont plus soumis aux règles du Code des marchés publics (CMP). Ce changement de régime avait été introduit par un amendement de Thierry Repentin, sénateur et président de l'Union sociale de l'habitat, en vue d'une plus grande souplesse dans les achats des offices. Au même titre que les sociétés anonymes de HLM ou les sociétés d'économie mixte, les OPH relèvent désormais de l'ordonnance du 6 juin 2005. Reste toutefois la possibilité pour un OPH de préférer "se soumettre aux règles d'exécution du CMP soit dans une délibération, soit dans le règlement de consultation".
Une instruction de la direction générale des Finances publiques, datée du 10 février 2012, précise les conséquences de cette "très grande marge de manoeuvre [laissée] aux cocontractants pour définir leurs relations" et les questions qu'elle suscite. Une analyse juridique qui vient donc conforter un état du droit récemment modifié et apporter quelques éclaircissements utiles sur la mise en pratique des achats des OPH.
Tout d'abord, les marchés passés par les OPH ne peuvent plus être qualifiés de contrat administratif par détermination de la loi mais doivent l'être selon les critères jurisprudentiels traditionnels : la qualité des cocontractants et la présence de clauses exorbitantes de droit commun ou en raison de l'objet du contrat.
En outre, l'acte d'engagement écrit n'est plus obligatoire pour les marchés de travaux inférieurs à 5 millions d'euros HT et pour les marchés de services et de fournitures de moins de 200.000 euros HT.
Surtout, l'instruction met en garde les OPH quant aux limites de cette liberté lors de l'exécution de leurs marchés. En effet, certains documents demeurent indispensables au paiement des dépenses par le comptable public. Il en est ainsi de l'acceptation des actes de sous-traitance, des avances et acomptes ou encore des règles applicables en matière de prix et de délai de paiement.

L'Apasp

Références :
- instruction de la direction générale des Finances publiques n°12-007-M0 du 10 février 2012, Marchés des offices publics de l'habitat – conséquences de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (Loi Warsmann) ;
- loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit ;
- ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.