Contrats administratifs - Recours des tiers contre un contrat administratif : des interrogations demeurent

A l'occasion du colloque organisé par l'Apasp les 16 et 17 octobre derniers sur le bilan du Code des marchés publics, plusieurs intervenants sont revenus sur la jurisprudence Tropic travaux  du Conseil d'Etat qui ouvre le recours aux concurrents évincés contre un contrat administratif mais qui suscite encore de nombreuses interrogations quant à son application.

Pourquoi un revirement de jurisprudence en 2007 ?

En France, un constat justifie clairement ce revirement : la théorie des actes détachables permettant à des tiers de former un recours pour excès de pouvoir contre une décision relative à un contrat administratif est difficile à appréhender, justifiant ainsi une évolution jurisprudentielle.

D'ailleurs, dès 2006, apparaissaient les prémices d'un revirement. Le tribunal administratif de Melun, dans un jugement rendu le 22 décembre 2006 (aff. syndicat national CGT du ministère de l'Agriculture), admettait la recevabilité du recours en annulation contre un contrat, d'un syndicat, pourtant tiers au contrat.

A noter enfin que la jurisprudence Tropic vient anticiper la jurisprudence et la législation communautaire. En effet, deux jours après l'arrêt du Conseil d'Etat, la CJCE rendait un arrêt  qui allait exactement dans le même sens. Le projet de directive recours de la Commission, devrait prochainement suivre ce mouvement.

Quel champ d'application ?

Cette jurisprudence, comme le rappelle Cyrille Emery, rédacteur en chef adjoint du Moniteur, "a vocation à s'appliquer à tous les contrats administratifs, dès lors qu'ils ont été soumis à une procédure de passation préalable". Aussi, sont concernés, les marchés publics, les accords-cadres, les DSP, les contrats de partenariat, certains baux emphytéotique (BEA, BEH) ainsi que les conventions publiques d'aménagement.
Mais qu'en est-il des marchés subséquents aux accords-cadres, des contrats de recrutement d'un agent public après déclaration de vacance du poste ? Il appartiendra au juge administratif de trancher clairement ces questions lors de futurs contentieux.

Le Conseil d'Etat précisait par ailleurs dans l'arrêt Tropic que ce recours de plein contentieux n'était ouvert qu'aux "concurrents évincés". Sont ainsi visées les entreprises candidates qui ne se sont pas vues attribuer le contrat. Mais, qu'en est-il des entreprises qui ne déposent pas d'offre, faute de publicité ou du fait d'une publicité irrégulière ? Les  entreprises irrégulièrement empêchées de déposer d'une offre, de par une rédaction particulièrement restrictive des DCE sont-elles également visées ? Le Conseil d'Etat n'a pas précisé dans le corps de son arrêt la teneur concrète de cette formule. Des incertitudes demeurent....

Et en l'absence de publicité ?

Le Conseil d'Etat précise que ce recours doit s'effectuer dans les deux mois à partir de la date à laquelle la conclusion du contrat a fait l'objet d'une "mesure de publicité appropriée", sans rentrer plus dans le détail. S'agit-il de l'avis d'attribution, tel que défini à l'article 85 du Code des marchés publics ? Mais alors, qu'en est-il pour les Mapa étant donné que l'avis d'attribution pour ces marchés est facultatif ? Les DSP, PPP (...) entrent également dans le champ d'application de ce nouveau recours. Quelles mesures de publicité devront donc être adoptées par les acheteurs publics ? Avis, affichage, publication sur un site, simple courrier aux concurrents évincés ?
Il reviendra une fois de plus au juge administratif d'apporter plus de précisions quant à la mise en œuvre de ce revirement de jurisprudence.

L'Apasp

Référence  : Conseil d'Etat (CE, 16 juillet 2007 N° 291545, Société Tropic travaux signalisation)