Commande publique - L'inviolabilité contractuelle est remise en cause par la CJCE

Après l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 juillet qui admet le recours d'un tiers ayant qualité de "concurrent lésé" contre un contrat administratif, c'est au tour de la Cour de justice des communautés européennes de prendre position. La Cour admet implicitement le recours des tiers dans son considérant de principe.
En effet, elle estime que si l'article 2 §6 de la directive 89/665 autorise les Etats membres à maintenir les effets de contrats conclus en violation des directives Marchés, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de considérer "le comportement du pouvoir adjudicateur à l'égard des tiers comme conforme au droit communautaire postérieurement à la conclusion de tels contrats".
A travers cette formulation, il apparaît bien que l'illégalité d'un marché public peut être relevée par des tiers  pourtant non parties au contrat. Par tiers, la Cour considère qu'est visée toute "personne lésée". Un concurrent évincé de la procédure de passation, du fait d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence aurait ainsi un intérêt à agir. Les tiers pourront donc demander réparation au pouvoir adjudicateur en exerçant un recours devant le juge du contrat.
Par ailleurs, en cas de manquement aux règles posées par les directives marchés, la CJCE considère que le marché devra être résilié par le pouvoir adjudicateur. Le principe de l'inviolabilité contractuelle semble bien remis en cause car, en admettant un tel recours, il est clairement permis de priver d'effet un contrat pourtant déjà conclu. A noter que le Conseil d'Etat avait adopté la même solution lundi en proposant toutefois d'autres alternatives étroitement liées à la gravité des illégalités commises. Ainsi, le juge du contrat pourra "prononcer la résiliation du contrat", mais également "modifier certaines de ses clauses", "indemniser" ou encore décider de la "poursuite de son exécution". La Cour de justice se cantonne, quant à elle, à la seule résiliation possible du marché si un manquement au droit communautaire apparaît.
La future directive Recours devrait aller dans le même sens que la CJCE et apporter davantage d'éclaircissements quant au tiers lésé. Une fois adoptée officiellement par le Conseil, sa publication est prévue au Journal officiel de l'UE dans le courant de l'année 2007.

L'Apasp

Référence: CJCE, deuxième chambre, 18 juillet 2007, aff. C-503/04, Commission contre République fédérale d'Allemagne. Conclusions de l'avocat général Mme V. Trstenjak présentées le 28 mars 2007.