Commande publique - Petits marchés, résiliation, cost killing : trois nouvelles fiches pour les acheteurs publics

La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a publié trois nouvelles fiches techniques à destination des acheteurs publics. Trois fiches ayant pour objectif d'expliciter les règles dernièrement entrées en vigueur afin de simplifier l'utilisation de la commande publique et de favoriser les bonnes pratiques.

Les conventions de recherche d'économies

Parue le 9 juin, la première fiche présente les conventions de recherche d'économies ayant "pour objet la recherche d'économies réalisables sur les charges sociales et fiscales supportées par les personnes publiques (charges sociales recouvertes par les organismes de sécurité sociale, de retraite et d'assurances chômage, etc.)". Si les sociétés de conseil qui offrent ce type de prestation de "cost killing" n'hésitent pas à démarcher directement les collectivités, ces dernières ne doivent pas tomber dans le piège : les conventions de recherche d'économies sont des marchés publics et leur passation nécessite donc une mise en concurrence. De telles prestations peuvent être passées selon les procédures de droit commun mais aussi, si elles se concrétisent, par des consultations juridiques, selon une procédure adaptée (article 28, décret du 25 mars 2016). En cas de marchés comportant des services juridiques, la DAJ met en garde les acheteurs qui doivent vérifier que les candidats sont autorisés à délivrer des consultations juridiques à titre onéreux. Concernant la rémunération du co-contractant, elle présente un caractère particulièrement incitatif pour ce dernier puisqu'elle peut être proportionnée aux économies réalisées. La collectivité est quant à elle rassurée puisqu'elle n'engagera aucune dépense en l'absence d'économies. Si le prix ne peut donc pas forcement être par avance déterminé pour ce type de marchés, il doit toutefois être déterminable (éléments entrant dans la détermination du prix et méthode de calcul applicable), "bien que cette règle ne soit pas expressément prévue dans le décret du 25 mars 2016", précise la DAJ. En revanche, les contrats comportant des services juridiques ne peuvent conditionner la rémunération en fonction exclusivement des résultats obtenus.

Les achats inférieurs à 25.000 euros

Publiée le 13 juin, cette fiche fournit le mode d'emploi pour la passation des marchés d'un montant inférieur à 25.000 euros HT. En effet, en deçà de ce seuil, les acheteurs sont dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence. Ils doivent toutefois respecter trois règles. L'acheteur doit tout d'abord veiller à choisir une offre qui répond de manière pertinente à son besoin. Il est notamment soumis à ce titre aux obligations relatives à la détermination préalable des besoins (article 20, ordonnance du 23 juillet 2015). Pour illustrer cette obligation, la DAJ cite plusieurs questions que doit se poser l'acheteur. Celui-ci doit ensuite veiller à la bonne utilisation des deniers publics. En cas de connaissance insuffisante du tissu économique, la DAJ préconise la pratique du sourçage (article 4, décret du 25 mars 2016). Bercy insiste en outre sur la pratique des devis qui doit être utilisée judicieusement. Enfin, des questions sont proposées afin d'aider les acheteurs à ne pas contracter systématiquement avec le même fournisseur. Les "petits" marchés publics pouvant faire l'objet de référés précontractuel et contractuel, l'acheteur doit conserver certains documents (résultats de comparaison de prix, rapport d'analyse de devis, etc.) afin d'être en mesure de justifier son achat en cas de contentieux.

La résiliation unilatérale par l'administration des marchés publics et des contrats de concession

Egalement publiée le 13 juin, cette nouvelle fiche rassemble les jurisprudences relatives aux deux grandes hypothèses de résiliation par la personne publique. Dans le premier cas, la résiliation du contrat sera de plein droit, lorsque le titulaire a disparu ou lorsqu'un cas de force majeure rend l'exécution du marché ou de la concession impossible. Le second cas permet à l'acheteur d'anticiper la fin du contrat pour des raisons d'intérêt général. La DAJ rappelle que ce droit existe au profit de l'administration, même sans dispositions contractuelles en ce sens. D'ailleurs, une clause contractuelle qui priverait la personne publique de ce droit serait nulle et non avenue. Le titulaire n'ayant pas commis de faute a droit à une indemnisation totale. Pour les contrats de concession, cela correspond notamment aux investissements non amortis ainsi qu'au manque à gagner du concessionnaire, calculé à partir de la durée restante du contrat. En revanche, les titulaires d'accords cadre et de marché à bons de commande ne pourront prétendre à aucune indemnisation.
L'administration peut également rompre le contrat pour sanctionner une faute du titulaire. Soit la résiliation est simple et c'est à la personne publique d'en supporter les conséquences, soit la résiliation est aux frais et risques du titulaire. Dans ce cas, l'entreprise défaillante devra assumer "le surcoût engendré par la passation d'un marché de substitution pour achever les prestations faisant l'objet du marché public". Cette fiche livre également un mode d'emploi de la procédure de résiliation unilatérale (contenu de la mise en demeure et de la décision de résiliation) et revient sur la possibilité pour le juge d'ordonner la reprise des relations contractuelles.

L'Apasp

Référence : Fiche sur les conventions de recherche d'économies ; Fiche sur les achats inférieurs à 25.000 euros ; Fiche sur la résiliation unilatérale par l'administration des marchés publics et des contrats de concession