Commande publique - Marchés à bons de commande et accords-cadres : quelques précisions utiles

Les réponses données par le ministre de l'Economie aux trois questions posées par le sénateur Bernard Piras font suite à l'arrêt du Conseil d'Etat du 8 août 2008, "Commune de Nanterre", dans lequel le juge administratif précise que "les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du Code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive". Il est aussi intéressant de noter que les réponses ont été publiées quelques jours seulement avant que le ministère de l'Economie ne mette en ligne une fiche explicative sur les accords-cadres.

Bons de commande, marchés à bons de commande et accords-cadres : quelle qualification ?

Par deux questions posées au ministre de l'Economie, le sénateur Bernard Piras demandait, tout d'abord, si "les bons de commande, au sens de l'article 77 du Code des marchés [publics], sont des marchés", et ensuite, si, compte tenu de l'importance de la précision apportée par le Conseil d'Etat, il ne fallait pas envisager "une modification du Code des marchés publics intégrant explicitement ces marchés comme des accords-cadres".

Tout d'abord les services du ministère précisent que "les bons de commande sont des modalités d'exécution des marchés à bons de commande mais ne constituent pas eux-mêmes des marchés". La circonstance que les marchés à bons de commande doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 n'a aucune incidence sur la nature juridique des bons de commande.

Ensuite, le ministère rappelle que si la législation communautaire place sous le même vocable d'accord-cadre deux situations différentes (les accords-cadres qui fixent tous les termes des marchés fondés sur ces accords-cadres et ceux qui ne les fixent pas tous), le droit national tient compte de cette dualité. Ainsi est-il prévu, pour plus de clarté, des dispositions spécifiques à chacune de ces catégories : la première catégorie d'accords-cadres au sens de la directive correspond, en droit national, aux marchés à bons de commande de l'article 77 du Code des marchés publics, tandis que la seconde catégorie correspond aux accords-cadres stricto sensu de l'article 76 du même code. Selon le ministre de l'Economie, la jurisprudence du Conseil d'Etat "Commune de Nanterre" du 8 août 2008 n'implique aucune modification du Code des marchés publics.

Le montant à indiquer lors de l'appel à concurrence dans un marché à bons de commande

Par une troisième question, le sénateur Bernard Piras demandait si "l'avis d'appel à concurrence pour un marché à bons de commande doit indiquer la valeur totale des prestations à réaliser ainsi que la valeur et la fréquence des bons à passer".

Le ministère de l'Economie explique que le formulaire standard d'avis de marché établi par le règlement CE n° 1564/2005 du 7 septembre 2005 précise que l'estimation de la valeur totale des acquisitions pour l'ensemble de la durée de l'accord-cadre doit être indiquée "le cas échéant" et que la fréquence et la valeur des marchés à attribuer ne sont mentionnées que "si elles sont connues" (rubrique II.1.4). Pour le ministère, ces mentions particulières démontrent "qu'il s'agit d'informations à caractère non obligatoire et qu'elles ne peuvent être fournies que si elles sont connues". Ainsi, la circonstance que les marchés à bons de commande doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive n° 2004/18/CE, comme le précise le Conseil d'Etat dans sa décision "Commune de Nanterre", n'a pas d'incidence sur les obligations qui s'imposent aux acheteurs publics en matière de publicité.

L'Apasp

Références :

- Question écrite n° 05527, question écrite n° 05529, question écrite n° 05531.

- Directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, JOCE L 134/114 du 30 avril 2004.

- Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission établissant les formulaires standard pour la publication des avis de marchés publics au Journal officiel de l'Union européenne, JOCE C 127/12 du 24 mai 2008.