Commande publique - La plupart des documents liés aux contrats sont communicables, rappelle la Cada

La Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) consacre cette année une partie de son rapport d'activité aux modalités d'accès aux documents liés aux contrats de la commande publique. Elle constate en effet que "l'accès aux documents détenus ou élaborés par l'administration en lien avec les contrats de commande publique [...] représente aujourd'hui un enjeu majeur de l'application de la loi du 17 juillet 1978" : cette matière représente pas moins de 27% de l'ensemble des consultations soumises à la Cada par les administrations. Il s'avère également que la quasi-totalité des avis rendus dans ce domaine l'ont été sur demande de concurrents évincés. L'enjeu semble donc important, tant sur le plan de la concurrence que sur celui du contentieux lié à l'exercice des voies de recours.

Le principe de la libre communication s'applique à la quasi-totalité des contrats

La Commission rappelle tout d'abord le principe de "la libre communication des contrats liés à la commande publique et des documents qui s'y rapportent" et précise que la quasi-totalité des contrats liés à la commande publique (marchés publics, délégations de service public et contrats de partenariat) entrent dans le champ d'application de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978. La seule exception concerne certains marchés passés par les personnes publiques non soumises au Code des marchés publics. La Commission relève en effet que "les marchés passés sur le fondement de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ne présentent pas le caractère d'un contrat administratif au regard de la jurisprudence du tribunal des conflits". Elle est donc incompétente pour se prononcer sur le caractère communicable de ce type de contrat.

Le cas particulier des documents préparatoires

La notion de "document administratif" s'entend d'une manière très large en matière de contrat. Ainsi, la totalité des documents non-détachables du contrat sont immédiatement communicables, sous réserve d'un certain nombre de dérogations. En revanche, les actes détachables bénéficient du caractère de "documents préparatoires" et ne sont communicables aux personnes qui en font la demande qu'après la signature du contrat. Il existe toutefois des exceptions à cette règle. Certains documents préparatoires ont un caractère définitif dès leur achèvement et sont donc immédiatement communicables, y compris si le contrat n'est pas signé (c'est notamment le cas de l'appel à candidatures, du règlement de consultation ou encore des délibérations des collectivités décidant du lancement de l'appel de d'offres ou de la signature du contrat).

Secret en matière commerciale et industrielle et libre concurrence

Toutes les informations ne sont pas protégées par le secret en matière commerciale et industrielle. Selon la Commission, "plus l'information en question sera liée à la sphère publique et au service public, moins elle sera susceptible d'être couverte par le secret en matière commerciale et industrielle". Il existe toutefois deux catégories d'informations entièrement couvertes par le secret : "celles liées aux moyens techniques et humains, ou plus généralement au patrimoine du candidat, et celles qui révèlent un savoir-faire ou une technicité particulière". Enfin, le caractère répétitif de certains marchés publics peut conduire, "dans certains cas, à restreindre la règle de libre communication aux tiers de l'offre de prix détaillé du cocontractant". La divulgation de ces informations pourrait en effet porter atteinte au jeu de la libre concurrence en permettant à un candidat à la passation du nouveau marché de tenir compte des prix proposés par le cocontractant initial.

Pour conclure, la Cada insiste sur le fait que "la communication des documents liés aux contrats de commande publique appelle de la part des personnes soumises à la loi du 17 juillet 1978, en particulier des collectivités publiques, une attention particulière". Etant donné que la quasi-totalité des documents liés à un contrat de la commande publique sont communicables, l'administration doit en priorité s'appuyer sur les risques que peut faire peser la communication des informations qu'ils contiennent sur le secret en matière commerciale et industrielle des entreprises candidates ou sur le respect de la libre concurrence pour accepter ou refuser la transmission de certaines données.

L'Apasp

Références : Commission d'accès aux documents administratifs, rapport d'activité 2008 ; portail du ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi.

Des outils pour identifier les informations non-communicables

Pour aider les administrations à identifier les informations protégées par le secret en matière commerciale et industrielle ou le respect de la libre concurrence, la Cada met à leur disposition, sous forme de fiches thématiques et d'une sélection d'avis, "un ensemble d'informations en libre accès qui doivent normalement leur permettre de procéder elles-mêmes aux occultations nécessaires, préalablement à la communication aux demandeurs des documents concernés".
Par ailleurs, la Direction des affaires juridiques de Bercy a publié, le 3 juillet 2009, une fiche technique précisément consacrée à "la communication des documents administratifs en matière de marchés publics".