La DAJ enrichit sa FAQ pour les acheteurs publics

Le 8 avril, la DAJ a publié une nouvelle version de sa FAQ du 30 mars (voir notre article du 1^er avril). Cinq nouvelles questions y sont traitées, complétant les 12 interrogations du document initial. Un appui supplémentaire pour l’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 et, plus globalement, pour la gestion des marchés publics durant la crise sanitaire.

• Organisation d’événements sportifs ou culturels

L’une des nouvelles questions concerne la passation de marchés publics en vue d’événements festifs ou culturels qui pourraient être annulés en raison de l’absence de certitude sur la durée du confinement.  La DAJ conseille aux acheteurs de redoubler de prudence, "notamment en indiquant dans les documents de la consultation que l’exécution de la prestation est susceptible d’être reportée ou le contrat d’être résilié". Si la consultation est déjà lancée, l’acheteur pourra déclarer la procédure sans suite, l’impossibilité d’organiser l’événement en raison du confinement étant un motif d’intérêt général.
Les acheteurs disposent donc d’outils suffisants pour sécuriser leurs marchés relatifs aux événements festifs et culturels. Dès lors, Bercy a donné un avertissement aux acheteurs : le recours aux procédures d’urgence ne sera probablement pas admis pour ces marchés.

• Prolongation d’un marché dont le montant fixe ou maximum a déjà été atteint

La question de la possibilité de prolonger un contrat dont le montant fixe ou maximum a déjà été atteint a également été posée. La DAJ indique que l’acheteur pourra augmenter le montant initial du marché pour dédommager les prestations supplémentaires induites par le prolongement du contrat, et ce quelle que soit la technique d’achat. Les accords-cadres, les marchés à montant fixe et les marchés à tranches optionnelles sont donc bien concernés. Toutefois, les modifications des contrats en cours "restent régies par les dispositions des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique, et notamment par les limites de 10%, 15% ou 50% du montant initial du contrat que chaque modification doit respecter selon les motifs sur lequel elle est fondée".

• Respect des obligations fiscales et sociales par les entreprises

La crise sanitaire impacte-t-elle les obligations de production d’attestations sociales et fiscales ? En effet, la recevabilité des candidatures est notamment liée à la fourniture de ces attestations par les entreprises. La DAJ a toutefois indiqué que l’ordonnance du 25 mars n’impactait pas cette obligation prévue à l’article L. 2141-2 du code de la commande publique, "ni les règles de vérifications périodiques prévues par le code du travail". Après avoir énuméré les différents systèmes mis en place pour simplifier la transmission et la récolte des documents justificatifs, Bercy relève que "l’intérêt de la dématérialisation des procédures se manifeste encore plus pendant cette période d’urgence sanitaire".

• Mise en place de l’avance à plus de 60%

Plusieurs questions se posent concernant l’autorisation pour les acheteurs de verser des avances de plus de 60% aux entreprises titulaires. Pour rappel, l’ordonnance du 25 mars 2020 a autorisé les acheteurs à déroger au plafond de 60% des avances et à l’obligation de constituer une garantie à première demande pour les entreprises bénéficiant d’une avance forfaitaire de plus de 30%.
La DAJ a précisé que cette dérogation valait pour tous les contrats en cours d’exécution, même si l’entreprise avait initialement refusé de bénéficier de l’avance forfaitaire. Aussi, et pour soutenir au mieux la trésorerie des entreprises, Bercy indique que des avances de plus de 60% concerne aussi "les nouveaux marchés destinés à être exécutés pendant la crise sanitaire".

• Règlement des prestations des marchés à prix forfaitaire en cas de suspension du marché

Déjà présente dans la première version de la FAQ, la question relative à l’indemnisation du titulaire d’un marché à prix forfaitaire suspendu a davantage été détaillée dans la V2. Par exception au principe de service fait, l’acheteur doit procéder au règlement des prestations, bien que suspendues, et respecter les échéances de paiement initialement prévues (mensuelle, trimestrielle, etc.). Bercy précise toutefois que cette dérogation ne concerne pas les marchés "qui ne prévoient pas des dates précises d’échéances de versement ou n’en déterminent pas le montant". Si le titulaire percevait des acomptes mensuels en fonction de l’avancement des travaux, la poursuite des paiements ne pourra donc pas avoir lieu pendant la suspension du marché. Un long développement relatif à la reprise de l’exécution du contrat et à l’avenant qui devra en découler a également été ajouté.

• Prise en compte du chômage partiel

La dernière question ajoutée dans la V2 de cette FAQ concerne le mode de calcul de l’indemnisation due au titulaire en cas de suspension du marché. Plus précisément, l’acheteur doit-il tenir compte des "sommes qui auront été versées au titulaire au titre du chômage partiel pour calculer au plus juste sa perte d’exploitation et ainsi sa rémunération forfaitaire périodique adaptée ?" La DAJ a répondu par la négative, estimant qu’une telle pratique n’était "ni possible ni justifié(e)". Elle ajoute qu’il n’y a "pas de rapport ni d’incompatibilité" entre la perception d’allocation de chômage partiel due par l’employeur à ses salariés et les conséquences financières de la suspension d’un contrat.