Commande publique - Cumul possible du référé précontractuel et contractuel en cas d'omission du délai de stand-still

A l'occasion d'un arrêt du 30 novembre 2011, le Conseil d'Etat a rappelé les conditions permettant à un candidat évincé d'exercer un référé contractuel suite à un référé précontractuel.
En l'occurrence, le pouvoir adjudicateur avait lancé une procédure d'appel d'offres en vue de la passation d'un marché de prestation de gardiennage, de surveillance et de télésurveillance de locaux hospitaliers.
Contestant la décision de rejet de son offre, un concurrent évincé a saisi le tribunal administratif de Cayenne d'une demande de référé précontractuel. Le juge des référés a déclaré irrecevable ce référé, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur avait indiqué dans son mémoire que les marchés avaient déjà été signés.
Il a pour cette raison admis la demande de référé contractuel et a fait droit à la requête en annulation des contrats formulée par la candidate évincée.
Les magistrats de la Haute juridiction ont confirmé la position retenue par les juges de première instance, considérant que la lettre de rejet de l'offre envoyée à la requérante ne mentionnait pas le délai de suspension que le pouvoir adjudicateur entendait respecter. Ils ont même sanctionné le pouvoir adjudicateur d'une pénalité de 10.000 euros pour la méconnaissance de ses obligations.
Cette décision s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence rendue par le Conseil d'Etat.
Ainsi, à l'occasion de la jurisprudence FranceAgrimer de 2010, le Conseil d'Etat avait jugé recevable un recours contractuel à la suite d'un référé précontractuel, sous deux conditions cumulatives. En premier lieu, le pouvoir adjudicateur ne doit pas avoir respecté la suspension prévue à l'article L.551-4 du Code de justice administrative ou ne doit pas s'être conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. En second lieu, le requérant doit avoir notifié au pouvoir adjudicateur le dépôt de sa demande de référé précontractuel. En second lieu, le Conseil d'Etat a considéré que le pouvoir adjudicateur n'avait pas respecté les critères d'attribution du marché fixés au règlement de la consultation. Or au regard de ces critères, le concurrent évincé aurait obtenu une meilleure note que le candidat retenu si son offre n'avait pas été rejetée. Dès lors, il aurait dû être classé premier, et se voir attribuer le marché.
De même, dans son arrêt Commune de Maizières-Lès-Metz du 30 septembre 2011, le Conseil d'Etat a confirmé sa position en indiquant que "le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours".

L'Apasp

Références :
Conseil d'Etat, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, n°350788 ; 350792 ; Conseil d'Etat, 10 novembre 2010, FranceAgrimer, n°340944 ; Conseil d'Etat, 30 septembre 2011, Commune de Maizières-Lès-Metz, n°350148.3