Fonctions publiques - Cumul d'activités : des précisions sur le rôle de la commission de déontologie

Une circulaire du 31 octobre 2007 précise les conditions d'application des décrets du 26 avril et du 2 mai 2007 relatifs aux cumuls d'activités privées et au contrôle de déontologie. Les règles avaient été modifiées par la loi de modernisation de la fonction publique en février 2007 afin de favoriser la mobilité entre secteur public et secteur privé.
La première partie de la circulaire est consacrée au contrôle de l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non-titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions.
Le ministre rappelle que la saisine de la commission de déontologie, désormais commune aux trois fonctions publiques, n'est obligatoire que dans des cas limités, notamment lorsque le risque de prise illégale d'intérêts est important.
Ainsi, la commission de déontologie doit être obligatoirement saisie lorsque l'agent qui a cessé temporairement ou définitivement ses fonctions - qu'il soit titulaire ou contractuel (y compris les collaborateurs de cabinet) - se propose, dans un délai de trois ans à compter de la cessation de ses fonctions, d'exercer une profession libérale ou toute autre activité salariée (dans une entreprise publique du secteur concurrentiel, dans une entreprise privée ou dans un organisme à but non-lucratif) et qu'il a été effectivement chargé, dans le cadre de ses fonctions publiques, d'assurer la surveillance ou le contrôle de l'entreprise qu'il souhaite rejoindre, qu'il a conclu des contrats ou formulé un avis sur des contrats conclus avec elle ou proposé des décisions relatives à des opérations effectuées par elle ou émis des avis.
Lorsque l'agent n'a pas exercé de telles activités et qu'il souhaite rejoindre le secteur concurrentiel dans un délai de trois ans à compter de la cessation de ses fonctions, la saisine de la commission de déontologie est facultative et même non-recommandée, sauf en cas de doute.
La seconde partie de la circulaire est consacrée à l'examen des déclarations de création, de reprise ou de poursuite d'activité au sein d'une entreprise.
En effet, depuis la réforme du statut général de la fonction publique, le fonctionnaire ou l'agent non-titulaire qui souhaite reprendre une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole peut, pendant deux ans maximum, cumuler cette activité privée avec ses fonctions avant de choisir entre le secteur public ou privé.
Le dirigeant de société ou d'association qui a été reçu à un concours pour intégrer la fonction publique peut, pendant deux ans maximum, continuer à gérer son activité privée avant d'opter définitivement pour la fonction publique. La commission de déontologie doit donc être saisie préalablement à ce cumul d'activités.
La circulaire précise que, quel que soit le fondement de sa saisine, le contrôle de la commission est double : d'une part, elle vérifie que l'activité que souhaite exercer l'agent ou l'ancien agent ne tombera pas sous le coup de la qualification pénale de la prise illégale d'intérêt. Cela étant, un avis favorable de la commission ne fera pas obstacle à ce que l'agent soit un jour poursuivi pénalement. D'autre part, elle vérifie que les activités privées ne porteront atteinte ni au fonctionnement du service, ni à la dignité des (anciennes) fonctions, ni à l'indépendance et à la neutralité du service. La commission dispose, en principe, d'un délai d'un mois à compter de sa saisine, pour se prononcer.
L'avis d'incompatibilité lie l'administration qui doit alors refuser la demande de départ ou de cumul d'activités de l'agent. L'employeur peut toutefois solliciter une deuxième délibération de la commission. Dans les autres cas, l'administration reste libre.
Enfin, la circulaire rappelle qu'il est important, pour les collectivités et établissements publics, d'informer leurs agents de ces procédures et, pour les agents, de prévenir de tout exercice d'une activité privé, même après leur départ de la collectivité. La circulaire fournit des modèles de déclaration d'activité privée.

Isabelle Béguin, Avocat à la Cour / Cabinet de Castelnau

Références : Circulaire du 31 octobre 2007 portant application de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du décret n°2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non-titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie et du chapitre II du décret n°2007-648 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non-titulaires de droit public et des ouvriers des établissement industriels de l'Etat. Article 25 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983