Commande publique - Contrats de partenariat : le projet de loi introduit la procédure négociée

Le projet de loi relatif aux contrats de partenariat public-privé (CPPP), adopté vendredi 27 juin à l'Assemblée nationale, offre désormais la possibilité aux collectivités territoriales de conclure de tels contrats selon une procédure négociée. Cette disposition constitue, au même titre que l'introduction d'un troisième critère ou la création d'une liste de domaines jugés prioritaires, l'une des principales nouveautés de cette loi et a été, par conséquent, vivement critiquée.
Jusqu'à présent, les collectivités ne pouvaient faire appel qu'à deux types de procédures : le dialogue compétitif pour les projets qualifiés de complexes et l'appel d'offres pour les projets relevant de l'urgence. Les articles 4 et 7 du projet de loi présenté par le gouvernement permettent désormais à une personne publique d'utiliser également la procédure négociée, dans des conditions qu'elle définit librement. Comme pour un marché public classique, le montant du contrat ne devra toutefois pas dépasser un seuil fixé ultérieurement par décret.
Cet élargissement des possibilités de recours aux contrats de partenariat serait, selon le gouvernement, très attendu par les collectivités territoriales. Il s'inscrit dans un objectif de simplification du cadre juridique de ce type de contrat.
La décision du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel a distingué les deux cas dans lesquels le recours aux CPPP était légitime (la complexité et l'urgence) ainsi que les procédures requises dans chacun des cas (dialogue compétitif  entre la collectivité publique et les candidats ou appel d'offres). Par conséquent, l'élargissement des conditions de recours aux contrats de partenariat méconnaît les réserves du Conseil constitutionnel et irait à l'encontre de sa décision du 26 juin 2003. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, estime quant à lui que les principes fixés part le Conseil ont étés respectés puisque tous les contrats de partenariat, mêmes ceux lancés sous la forme d'une procédure négociée, restent soumis à l'obligation de l'évaluation préalable. Le Conseil constitutionnel devrait être amené à trancher la question puisqu'il  devrait logiquement être saisi du projet de loi avant sa promulgation.
Autre nouveauté du projet, un amendement parlementaire, dit "d'harmonisation des procédures", offre le choix aux entités adjudicatrices non soumises au Code des marchés publics, de recourir à l'appel d'offres ou à la procédure négociée quel que soit le montant du contrat de partenariat, sous réserve toutefois de la  publication d'un avis d'appel public à la concurrence.
L'article 13 du projet de loi prévoyait en effet d'étendre aux opérateurs des réseaux d'énergie, d'eau et de transports soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005, la possibilité de recourir, en tant qu'entités adjudicatrices, aux contrats de partenariat. La nouvelle disposition ne les autorisait pas, en revanche, à recourir à la procédure négociée en dessous des seuils. Or, au sens de la directive européenne du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, les entités adjudicatrices, contrairement aux pouvoirs adjudicateurs, ont la possibilité de recourir librement, pour leurs marchés publics, soit à la procédure de l'appel d'offres, soit à la procédure négociée après mise en concurrence.

Apasp

Référence : Projet de loi relatif aux contrats de partenariats adopté le 26 juin 2008