Conflit d’intérêts et interdiction de soumissionner : le passé compte !

En l’espèce, le département des Bouches-du-Rhône avait lancé une procédure pour la passation d’un marché public de travaux de remise en valeur du parvis, de rénovation de l’éclairage et de mise en accessibilité pour les personnes à mobilité réduite des archives et de la bibliothèque départementales à Marseille.
Candidate exclue, la société EGBTI a déposé un référé précontractuel devant le tribunal administratif (TA) de Marseille. Ce dernier a annulé la décision d’exclusion de la société EGBTI de la procédure de passation en cause. Le département des Bouches-du-Rhône a alors saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

Dans les faits, un proche de la société EGBTI, considéré comme son dirigeant de fait, était suspecté d’avoir "tenté d’influer indûment le processus décisionnel d’attribution de marchés publics passés par le département entre 2013 et 2016, conduisant à l’ouverture d’une information judiciaire".

Compte tenu de ces éléments, le département avait eu recours à l’article 48 de l’ordonnance Marchés Publics, aujourd’hui codifié aux articles L. 2141-7 à L. 2141-7-11 du code de la commande publique. Cette disposition met en place des cas d’interdictions de soumissionner facultatives dont le conflit d’intérêts (alinéa 2).

Saisi par la société, le TA de Marseille avait annulé l’exclusion de la société EGBTI, estimant que l’alinéa 2 de l’article 48 de l’ordonnance Marchés Publics ne permettait pas de se référer à des marchés antérieurs. Selon le TA, seul le comportement de la société pendant la procédure en cause devait être pris en compte pour justifier l’interdiction de soumissionner.

Lors de l’audience, Gilles Pellissier, rapporteur public, avait émis un doute sur l’interprétation de cette disposition. Il avait notamment indiqué que, lorsque les cas d’interdictions de soumissionner facultatives entendaient inclure des agissements passés, ils étaient clairement cantonnés. C’est notamment le cas pour l’alinéa 1 de l’article 48 qui circonscrit l’interdiction aux agissements commis "au cours des trois années précédentes".  En revanche, pour l’alinéa 2 relatif aux conflits d’intérêts, aucune mesure temporelle n’est indiquée.

Le Conseil d’Etat a décidé d’inclure les comportements passés pour les situations de conflit d’intérêts. Il a jugé que "les dispositions du 2° du I de l'article 48 […] ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d'exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours". Le juge administratif opte donc pour une position sévère face au conflit d’intérêts.

Après avoir annulé l’ordonnance du TA, les juges de cassation ont jugé l’affaire au fond. Ils ont rejeté la demande de la société EGBTI, estimant qu’elle n’avait "pas produit d'éléments de nature à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pourraient plus être remis en cause".

Référence : CE, 24 juin 2019, n°428866