Achat public - Recrutement de l'AMO par la société titulaire : pas forcément de conflit d'intérêt pour le Conseil d'État

En l’espèce, le syndicat intercommunal des ordures ménagères (Siom) de la vallée de Chevreuse avait lancé une procédure pour la passation d’un marché de collecte des déchets ménagers et assimilés. Le lot n°1, "collecte en porte-à-porte, transport, pesée et déchargement des déchets ménagers et assimilés", avait été attribué à la société Sepur. Candidate évincée, la société Otus a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Versailles qui, sur sa demande, a annulé la procédure en cause. La société attributaire et le Siom ont alors saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

Le doute ne suffit plus !

Selon la société évincée, le pouvoir adjudicateur aurait été partial dans le choix du titulaire en raison du recrutement de l’AMO au cours de la procédure par la société ayant remporté le marché. Elle soutenait que ce recrutement aurait notamment permis à la société Sepur d’obtenir des informations confidentielles et donc d’obtenir le marché. L’égalité de traitement des candidats a-t-elle été rompue ?
Le TA avait répondu par la positive, estimant qu’un tel recrutement été de nature à créer un doute sur l’impartialité de la procédure initiée par le Siom. Lors de l’audience, Gilles Pellissier, le rapporteur public, avait toutefois nuancé cette position. Selon lui, le juge du référé précontractuel ne doit pas se contenter d’un doute mais rechercher si l’implication de l’AMO dans la procédure et les informations qu’il détenait ont réellement avantagé la société retenue.
Les sages du Palais Royal ont donc examiné le rôle concret joué par l’AMO pendant la procédure. En réalité, ce dernier "n'avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises, sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l'élaboration de ce dossier". De plus, l’AMO avait quitté son poste avant même qu'ait commencé l'élaboration du dossier de consultation des entreprises.
Après avoir rappelé que le principe d'impartialité était un principe général du droit dont la méconnaissance constituait une atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence, le Conseil d’État a estimé qu’un tel manquement ne pouvait être retenu dans cette affaire.
En effet, le seul risque que la société Sepur puisse obtenir des informations confidentielles de la part de son nouvel employé, ex-AMO du Siom, ne suffisait pas à caractériser une rupture de l’égalité de traitement entre les candidats. De plus, aucun indice ne permettait de révéler "l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats" du fait de l’éventuelle connaissance de documents confidentiels par l’AMO. En outre, les juges de cassation ont indiqué que le pouvoir adjudicateur avait pris les mesures suffisantes pour prévenir une telle situation, notamment en demandant aux candidats une déclaration sur l'honneur attestant qu'ils ne rentraient dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l'ordonnance de 2015, parmi lesquels figure notamment le conflit d’intérêt.
En l’absence de situation avérée de conflit d’intérêt, le Conseil a donc annulé l’ordonnance du TA de Versailles. Sa position semble donc s’assouplir sur ce sujet, la haute juridiction administrative se contentant auparavant d’un doute pour caractériser le conflit d’intérêt (voir notre article du 23 octobre 2015).

Référence : CE, 12 septembre 2018, n° 420454