Commande publique - Candidature d'une association et capacité à exécuter le marché

Dans une décision du 4 mai 2016, le Conseil d'Etat a précisé la possibilité pour le juge du référé précontractuel de vérifier la compétence juridique d'un candidat pour exécuter le marché.
En l'espèce, la communauté de communes du pays des Herbiers avait lancé une procédure en vue de la passation d'un marché à bons de commande portant sur des prestations de conseil auprès des particuliers dans le domaine de la rénovation énergétique des logements. La candidature de l'Agence départementale d'information sur le logement et l'énergie (Adile) a été retenue. Contestant ce choix, l'association Elise, candidate évincée, a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Nantes. Faisant droit à la requête qui lui était présentée, le juge de l'urgence a annulé la procédure au stade de l'examen des offres. Selon lui, l'objet du contrat n'entrait pas dans la mission statutaire de l'Adile et le marché ne pouvait donc pas lui être attribué. A la suite de cette ordonnance, l'Adile a formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat.
En application du revirement de la jurisprudence "Côte d'Amour" opéré par une décision du 18 septembre 2015, le Conseil d'Etat a rappelé qu'il appartient désormais au juge du référé précontractuel de vérifier les compétences juridiques d'un candidat lorsqu'il s'agit d'une personne morale de droit public. En l'occurrence, le juge avait procédé à cet examen mais il a commis une erreur de droit, l'Adile ne pouvant "être assimilée à une personne morale de droit public". Le Conseil d'Etat précise toutefois qu'un contrôle de compétence d'une personne morale de droit privé peut être opéré si "un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions". En l'espèce, plusieurs articles du Code de la construction et de l'habitation et du Code de l'énergie donnent compétence aux associations départementales d'information sur le logement pour réaliser des prestations de conseils aux particuliers, objet du marché litigieux. L'ordonnance a donc été annulée à ce titre.
En outre, l'association évincée soutenait que l'offre de l'Adile était anormalement basse et aurait donc dû être rejetée en application de l'article 55 du Code des marchés publics (désormais article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et 60 du décret du 29 mars 2016). Le prix de l'offre retenue était effectivement 52% moins élevé que celui de l'association évincée. Le Conseil d'Etat précise à ce titre que cette seule différence de prix n'est pas susceptible de caractériser le caractère anormalement bas d'une offre, d'autant plus que le pouvoir adjudicateur avait demandé des précisions à l'Adile.
L'ordonnance a donc été annulée et la demande de la société Elise devant le tribunal administratif rejetée.

L'Apasp

Référence : CE, 4 mai 2016, n°396590