Commande publique - Avis de publicité des DSP : consultation de la DAJ sur un domaine théoriquement peu contraignant mais parfois hasardeux

Comme en matière de marchés publics, toute opération de délégation de service public (DSP) doit respecter les principes de liberté, d'égal accès et de transparence face à la commande publique. Le code n'imposant aucune forme particulière quant à la publicité à mettre en œuvre, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy souhaite faciliter la tâche des personnes publiques en mettant à leur disposition des exemples de formulaires. Afin d'améliorer ces documents, les acheteurs sont invités à envoyer jusqu'au 31 juillet leurs suggestions à l'adresse suivante : formulaires-dsp@finances.gouv.fr. Les collectivités peuvent utiliser ces documents pour présenter l'autorité délégante (coordonnées, type de collectivité…), définir l'objet de la DSP (domaine, durée, lieu, montant…), expliquer la procédure (délais, critères, recours…) ou notifier l'attribution (date de la décision, nom du candidat retenu…).

En théorie : des exigences textuelles plutôt souples

Le décret du 24 mars 1993 prévoit que l'autorité délégante doit "satisfaire à l'exigence de publicité (…) par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné". Ainsi, l'intention de conclure une DSP doit, par principe, être publiée dans deux supports distincts : d'abord dans un journal d'annonces légales (du département dont dépend le pouvoir adjudicateur) ; ensuite dans une revue spécifique (liée au secteur concerné par la DSP : restauration, travaux, etc.). Toutefois, le degré d'exigence de publicité peut varier selon le type de DSP dont il est question. L'article L.1411.12 du CGCT distingue quatre cas de DSP pouvant, exceptionnellement, se satisfaire d'une seule publication. La collectivité pourra se contenter soit d'"une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales", soit d'"une insertion dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné" lorsque :

- la DSP est gérée par une entreprise bénéficiant d'un monopole institué par la loi ;
- la DSP est gérée par un établissement public ou une société publique locale sur lesquels la personne publique exerce un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services ;
- la rémunération versée au délégataire pour toute la durée de la convention n'excède pas 106.000 euros ;
- la durée de la DSP est inférieure à trois ans et son montant n'excède pas 68.000 euros.

En pratique : des juges plutôt sévères

Malgré ces souplesses réglementaires et le fait que l'utilisation des formulaires de la DAJ soit facultative, les juges considèrent que la publicité d'une DSP doit impérativement être en adéquation avec la nature, le montant financier et les enjeux économiques du contrat à conclure. A ce titre, ils n'hésitent pas à sanctionner la collectivité qui n'aurait pas fait de publicité suffisante en ne diffusant pas l'avis dans des publications européennes. Le pouvoir adjudicateur doit toujours pouvoir démontrer qu'il a bien rempli son obligation d'information auprès des soumissionnaires potentiels. En pratique, il est donc conseillé de toujours aller au-delà des exigences du droit écrit en produisant un avis d'appel public à la concurrence le plus complet possible et très largement diffusé voire en proposant des délais dépassant les minima, etc. L'analyse jurisprudentielle démontre que "plus l'acheteur en fait", moins le risque est grand que sa procédure soit annulée par le juge.

L'Apasp

 Définition de la DSP

L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales : une DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé et dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. La DSP peut être organisée selon quatre mécanismes : la concession, l'affermage, la gérance ou la régie intéressée.

Références : jurisprudence et question parlementaire
- CE 21 mai 2010, Commune de Bordeaux, n°334845
- CE 23 décembre 2009, Musée du domaine national de Versailles, n° 328827 : il appartient aux personnes publiques d'indiquer clairement et précisément les critères sur lesquels elles entendent fonder leur analyse pour attribuer une DSP.
- CE 1er avril 2009, Communauté urbaine de Bordeaux, n°323585 et 323593
- TA Bordeaux 10 décembre 2008, n°0805028-3 : Le Tribunal administratif avait annulé une procédure de DSP au motif qu'il n'y avait pas eu de publicité à l'échelle européenne alors que s'agissant d'un marché de transports de 750 millions d'euros et concernant 700.000 habitants, l'appel d'offres aurait pu intéresser des candidats européens.
- Question écrite n°32108 du 28 juin 1999 de Thierry Mariani, Réponse publiée au JOAN du 15 mai 2000, p. 3014: Le ministre répond que la diversité des publications disponibles octroie aux collectivités une grande liberté de choix mais ajoute que "rien n'interdit d'élargir les mesures de publicité (…) en insérant un avis d'appel public à la concurrence supplémentaire dans un organe de presse à diffusion nationale".