Commande publique - Une entreprise peut déposer une offre "carte de visite", volontairement non-compétitive
L'Autorité de la concurrence a rendu le 11 juin 2009 une décision très intéressante au moins sur deux points : le premier concerne le contrôle de licéité des actes par lesquels une personne publique organise les appels d'offres ; le second porte sur la validité de la pratique dite de "la carte de visite".
En l'espèce, la société Moulin TP avait saisi l'Autorité de la concurrence à propos des difficultés d'accès au marché des travaux d'entretien routier en région Rhône-Alpes résultant du comportement des maîtres d'ouvrages, ainsi que des pratiques de prix anormalement bas que mettaient en oeuvre ses principaux concurrents déjà attributaires de marchés.
Incompétence pour juger de la licéité des actes
Les dispositions relatives aux offres anormalement basses en matière de marchés publics figurent à l'article 55 du Code des marchés publics : "Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utile et vérifié les justifications fournies. Pour les collectivités territoriales, (...) c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi."
En premier ressort, c'est donc à la collectivité publique qui a lancé le marché de juger le niveau des offres reçues et éventuellement d'écarter celles qu'elle jugerait anormalement basses, notamment s'il s'agit de l'offre la mieux placée.
En second ressort, si la collectivité publique n'a pas examiné ou n'a pas écarté une offre anormalement basse, un concurrent lésé peut exercer un recours auprès de la juridiction administrative. L'examen ne relève donc pas de la compétence de l'Autorité de la concurrence.
Incohérence des prix : une entreprise peut faire une offre "carte de visite"
Dans sa décision, l'Autorité de la concurrence valide la pratique selon laquelle les candidats adaptent les prix les plus bas sur les lots que chacun souhaite obtenir et remettent les prix les plus élevés sur les lots qui ne les intéressent pas. Pour l'Autorité de concurrence, ces "comportements en matière de prix à l'occasion d'un marché public (...) peuvent aussi s'expliquer par la volonté des entreprises de définir leurs cibles commerciales selon leurs choix stratégiques, qui consistent à affecter et à répartir leurs moyens d'exploitation selon la charge de travail qu'elles peuvent envisager".
L'Autorité de concurrence ajoute qu'une entreprise peut déposer une offre dite "carte de visite" : il s'agit d'une "offre a priori non-compétitive, dans le but, non d'obtenir sa sélection pour l'appel d'offres, mais afin de marquer sa présence de telle sorte que le maître d'ouvrage songe à sa candidature pour les futures consultations". Les candidats peuvent donc établir des prix non-compétitifs afin de se faire connaître du maître d'ouvrage ou peuvent proposer des prix différenciés de façon à privilégier les marchés ou les lots de marchés qu'ils souhaitent remporter.
Ces pratiques expliquent les incohérences dans les prix mais ne caractérisent pas pour autant une pratique anticoncurrentielle. En effet, l'Autorité de concurrence précise que "le simple constat d'écarts de prix entre les différents lots pour une même entreprise ou de différences de compétitivité des offres selon les lots, ne suffit pas à lui seul à caractériser un accord de volonté entre les participants à un appel d'offres qui aurait pour but une répartition des lots du marché". Cependant, il ne faut pas que des éléments matériels établissent des contacts entre les candidats préalables au dépôt de leurs offres, ou encore des échanges d'informations sur le niveau de leurs offres ou les tableaux de répartition des lots, ou encore des échanges par lesquels ils exprimeraient leurs souhaits d'obtenir ou de conserver des lots prédéfinis.
L'Apasp
Référence : décision n° 09-D-20 du 11 juin 2009 relative à la situation de la concurrence dan le secteur des travaux de voirie et d'entretien routier en région Rhône-Alpes.
