Commande publique - Un élu ne peut pas participer au titre de "personnalité compétente" à la CAO de sa collectivité

Dans une réponse ministérielle publiée le 5 mai 2009 au Journal officiel de l'Assemblée nationale, les services du ministère de l'Economie apportent une précision importante quant à la qualité des personnalités que le président de la commission d'appel d'offres (CAO) peut désigner en raison de leurs compétences, au titre de l'article 23  du Code des marchés publics.
Dans sa question écrite, le député Daniel Fidelin souhaitait savoir "si des élus, conseillers municipaux ou communautaires, peuvent participer aux séances de la commission d'appel d'offres de la collectivité ou de l'EPCI auxquels ils appartiennent dans une autre qualité que celle visée à l'article 22, alinéa 3°, du Code des marchés publics, ou si leur qualité d'élus est incompatible avec celle de personnalité compétente dans la matière qui fait l'objet de la consultation". Il ajoute qu'un tel éclaircissement est nécessaire car de nombreuses collectivités ainsi que de nombreux établissement procèdent "à la désignation, pour siéger en tant que personnalités compétentes au sein de leurs commissions d'appel d'offres, d'adjoints, vice-présidents ou conseillers délégués concernés, au titre de leurs fonctions, par l'objet des marchés publics soumis à ces commissions".
Le ministère de l'Economie rappellent que l'article 22 du Code des marchés publics dispose que les commissions d'appel d'offres sont composées, pour les communes de moins de 3.500 habitants, du maire et de trois membres du conseil élus en son sein à la représentation proportionnelle et, pour les communes de plus de 3.500 habitants, du maire et de cinq membres du conseil municipal élus à la représentation proportionnelle. Pour les établissements publics de coopération intercommunale et pour les syndicats mixtes, la CAO est composée du président de l'établissement ou du syndicat et d'un nombre de membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la collectivité au nombre d'habitants le plus élevé. Les membres de la commission sont élus, en son sein, par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat.
En outre, l'article 23 du Code des marchés publics dispose que peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres "des personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation".
Dans son texte de réponse, le ministre interprète les articles 22 et 23 du Code des marchés publics comme imposant au préalable à toute participation d'un membre du conseil municipal ou de l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat, son élection à la représentation proportionnelle. En dehors de cette procédure spéciale, il est "interdit, à peine de détournement de procédure, de nommer un membre du conseil municipal ou de l'assemblée délibérante au titre des personnalités désignées par le président de la commission d'appel d'offres".
Dès lors, les élus ne peuvent participer aux commissions d'appel d'offres des collectivités ou des établissements auxquels ils appartiennent que dans le cadre de la procédure spécifique de l'article 22  du Code des marchés publics. Dans cette hypothèse, ils ne peuvent jamais avoir la qualité de "personnalité compétente" au titre de l'article 23 et le président de la commission d'appel d'offres ne peut jamais les inviter à participer, à titre consultatif, aux séances.

L'Apasp

Référence : réponse du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi au député Daniel Fidelin, publiée au Journal officiel de l'Assemblée nationale, le 5 mai 2009, p. 4315.