Un congrès des EPL 2018 sous l’ombre de l’arrêt du 14 novembre du Conseil d’Etat 

Le ministre chargé de la ville et du logement, Julien Denormandie, qui n’avait pu se rendre à Rennes pour le congrès 2018 des EPL, s’est adressé aux congressistes par vidéo : “Je n’ignore pas les interrogations issues de la jurisprudence récente du Conseil d’État qui a potentiellement eu un impact sur votre modèle et votre actionnariat”, a-t-il témoigné assurant que "le gouvernement est en train de les examiner avec une préoccupation majeure [...] qui est de ne pas mettre à mal un modèle et un tissu d’acteurs dont nous avons un grand besoin pour réussir nos politiques publiques”. D’après cet arrêt, désormais c’est clair : une société publique locale (SPL) - et sans doute une société d'économie mixte locale (SEML) - ne peut pas directement se faire entre une commune et son EPCI à fiscalité propre (ou entre un EPCI à fiscalité propre et le syndicat mixte dont il était membre), sauf cas particulier.
Le  Conseil d’Etat livre ainsi une interprétation restrictive de l’article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales. Cet article L. 1531-1 prévoit que les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général.

"Un beau considérant de principe"

“Je ne connais les détails de cette affaire [...] mais on a le sentiment qu’il n’y avait pas de compétence communale dans l’objet social. Donc ce cas aurait dû être tranché par le Conseil d’Etat par une censure. [...] Mais il a plu au Conseil d’Etat de sortir un beau considérant de principe qui fout en l’air un grand nombre de montages territoriaux qui eux étaient défendables”, commente le Cabinet Landot dans une vidéo sur son blog.  L’avocat résume : “Aucune intersection de compétence entre communes et intercommunalité, c’est illégal sauf exception. Mais avec un objet social couvrant pour partie des compétences communales, pour partie des compétences intercommunales, là il y a un vrai débat juridique qui a été malheureusement tranché en ayant mis les deux dans le même sac”. "Au moment où l’on cherche à mutualiser les moyens, c’est tout à fait fâcheux”, conclut-il. 
La problématique semble aussi relever de l’absence de définition de la notion de compétences dans l’économie mixte. “Un objet social, ce n’est pas la même chose qu’une compétence intercommunale. Un objet social, c’est une compétence à agir dans un domaine ou un autre qui ensuite se matérialise par un contrat [...] Une compétence intercommunale, c’est un transfert de compétence”, analyse le cabinet Landot. 

Une clarification législative urgente 

En attendant d’y voir plus clair, les conseils divergent. La Fédération des EPL appelle à la prudence et à une clarification législative. A court terme, Landot et associés conseille “de s’adapter très vite parce que les effets d’illégalité en cascade peuvent être tout à fait malencontreux. Il faut parfois dissocier des sociétés en les dotant ensuite d’organes de coopération sous différentes formes juridiques et corriger par voie législative les effets de cette jurisprudence peu nuancée”.  Les juristes de la Fédération des EPL indiquent que chaque situation devra se traiter au cas par cas, compte tenu de la diversité des entreprises locales.  Pas moins de 200 sociétés publiques locales seraient concernées.