Commande publique - Pondération des critères et procédure de concours : divergences entre le juge administratif et le Minefe

Un arrêt du tribunal administratif, récemment mis en ligne sur le site du ministère de l'Economie et des Finances (Minefe), soulève de nouvelles interrogations concernant l'obligation de pondération des critères de choix des offres dans le cas très particulier des concours.
La pondération des critères a été imposée dans le but de garantir les principes de transparence et d'égalité de traitement ainsi qu'une certaine objectivité lors du choix des offres. Toutefois, le juge administratif et le Minefe semblent ne pas s'accorder sur la question de savoir si cette pondération doit également s'appliquer aux concours.

Une application stricte de l'article 53 du CMP et du principe de transparence par le juge administratif

Dans un arrêt préfet de l'Hérault c/ OPHLM Hérault Habitat du 21 mai 2007, le juge administratif a considéré qu'en vertu de l'alinéa II de l'article 53 de l'ancien CMP de 2004, les critères de choix de l'offre doivent être pondérés quelle que soit la procédure d'attribution choisie, y compris celle du concours.
Le pouvoir adjudicateur ne peut s'affranchir de cette obligation que s'il est en mesure de démontrer que la pondération des critères est impossible, notamment du fait de la complexité du marché. Dans ce cas, l'acheteur public peut se contenter de hiérarchiser les critères en les indiquant par ordre décroissant.
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 29 juin 2005 Commune de la Seyne-sur-Mer, avait déjà pris position pour une application stricte de l'article 53 du CMP et du principe de transparence. Le juge administratif de première instance ne fait que confirmer cette position en l'élargissant aux procédures de concours.

Le Minefe, en revanche, adopte une approche plus pragmatique sur le sujet et semble ne pas être du même avis que le juge administratif puisque son interprétation de la directive 2004/18/CE, publiée dans une fiche du 29 octobre 2007, l'amène à se positionner en faveur d'une absence d'obligation de pondération des critères dans le cadre d'une attribution par concours.
Cette interprétation est selon lui justifiée par le fait que la directive ne fait pas explicitement référence à l'obligation de pondération pour ce type de procédure et s'expliquerait par la spécificité même du concours.
En effet, le choix du lauréat d'un concours est le résultat d'un consensus des membres du jury dégagé à partir des critères d'évaluation définis au préalable dans l'avis de publicité. Une pondération des critères d'évaluation  des projets conduirait à se limiter à approche purement mathématique qui s'avérerait "antinomique avec le travail d'analyse et de débat du jury (...). Il ne saurait donc être question de critères d'attribution s'ajoutant aux critères d'évaluation des projets, et c'est la raison pour laquelle le droit européen ne requiert pas de critère d'attribution pondéré dans la procédure du concours".

Ce manque de cohérence risque de susciter l'inquiétude des acheteurs publics qui souhaitent avant tout s'assurer de la sécurité des contrats. Toutefois, il convient de relativiser la décision rendue par le tribunal administratif de Montpellier puisque le Conseil d'Etat pourrait être amené à se prononcer sur la question.

L'Apasp

Références : t ribunal administratif de Montpellier, 21 mai 2007, préfet de l'Hérault c/OPHLM Hérault Habitat, jugement n° 0602891, fiche du Minefi : "Le point sur concours et pondération des critères", 29 octobre 2007, titre IV de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures et de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, Conseil d'Etat, 29 juin 2005, Commune de la Seyne-sur-Mer, requête n° 267992.

Article 53, alinéa II du CMP issu du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004

"Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, ses performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix.
Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés."

A voir sur les archives de Localtis

"Critères de choix : la pondération est la règle, la hiérarchisation, l'exception", 11/04/2005. 
"Le Conseil d'Etat clôt la controverse : la pondération des critères de choix des offres est la règle", 30/06/2005.
"Si l'alternative existe, la pondération des critères prend l'avantage sur leur hiérarchisation", 27/05/2005.