Commande publique - Pas d'interdiction de soumissionner à un marché pour les délinquants environnementaux

Les entreprises considérées comme des délinquants environnementaux n'entrent pas dans le champ de l'article 43 du Code des marchés publics et peuvent donc soumissionner à la commande publique
En réponse à une question écrite de Michel Teston, sénateur de l'Ardèche, publiée dans le JO Sénat du 5 février 2009, le ministère de l'Ecologie a en effet affirmé qu'à ce jour, "il n'est pas envisagé de créer un régime d'interdiction de soumissionner à la commande publique en cas de condamnation définitive pour un délit d'atteinte à l'environnement".
Le ministère rappelle que la loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale (transposition de la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale) fait application du principe dit "pollueur-payeur". A ce titre, l'exploitant n'encourt de sanctions pénales que s'il fait obstacle à l'exercice des fonctions des agents chargés de contrôler l'application des dispositions du Code de l'environnement relatives à la prévention et la réparation de certains dommages causés à l'environnement ou s'il refuse de se conformer à la mise en demeure de prendre les mesures de prévention ou de réparation nécessaires prononcées par l'autorité administrative compétente. Cette mesure nouvelle n'affecte en rien les mesures spéciales déjà existantes dans le domaine de l'eau, des installations classées pour la protection de l'environnement. C'est ce que rappelle expressément l'article L.164-1 du nouveau Code de l'environnement.
Ainsi, au regard de la législation actuelle, il n'y a pas de "condamnation pénale qui produirait des effets incapacitants au regard de la commande publique" et ce, afin d'éviter une interdiction automatique d'accès à la commande publique. Un tel mécanisme aurait pour conséquence de porter atteinte aux intérêts des personnes publiques qui, de plus, ignoreraient la gravité de l'infraction et le lien éventuel entre le délit constitué et l'objet du marché. Par ailleurs, le ministère souligne qu'une telle disposition est incompatible avec l'article 45 de la directive communautaire dont la liste des délits donnant lieu à une interdiction de soumissionner est exhaustive. Les délits environnementaux, en effet, ne figurent pas sur cette liste.
Le ministère précise néanmoins qu'une interdiction d'accès aux marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus prévue par l'article L.131-39 (§5) du code pénal est une peine complémentaire que le juge peut prononcer lors d'une condamnation pour un délit relevant des dispositions pénales présentes dans le nouveau Code de l'environnement, et notamment pour toute activité qui cause ou menace de causer un dommage grave aux sols, aux eaux ou aux espèces. Ce mécanisme dissuasif permet de garantir le principe d'individualisation et de proportionnalité de la peine.

L'Apasp

Référence :  question écrite 05860 de Michel Teston publiée dans le JO du Sénat du 5 février 2009, p.311

Article 43 du Code des marchés publics
"Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée et de l'article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées."