Ouverture des TER à la concurrence : un décret précise la voie dérogatoire aux appels d'offres

La période transitoire pendant laquelle les régions, autorités organisatrices, disposent de la faculté de choisir entre attribuer tout ou partie des services TER au prestataire de leur choix, sous forme de délégation de service public, ou au contraire, contractualiser directement avec la SNCF cessera le 25 décembre 2023. A compter de cette date, elles seront en principe dans l’obligation de recourir à des appels d’offres pour attribuer leurs contrats. Plusieurs dérogations, prévues par le règlement OSP (CE) n° 1370/2007 ont cependant été reprises, sans limitation dans le temps, dans la loi du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire et codifiées à l’article L. 2121-17 du code des transports. Restait à voir dans le détail les conditions pratiques du recours aux exceptions au principe d’appel d’offres. C’est l’objet d’un décret, paru ce 17 juin, qui encadre le formalisme des décisions des autorités organisatrices de recourir à certains cas d'attribution directe des contrats et les modalités d'intervention de l'Autorité de régulation des transports (ART). Il fait suite à un précédent décret (n° 2019-851 du 20 août 2019), tout aussi crucial pour amorcer l’ouverture à la concurrence, sur la transmission aux régions des données d’exploitation des lignes TER, dont l’attractivité est mise à mal par la crise sanitaire.

Régime des exceptions 

Le texte souligne en premier lieu le caractère "motivé" de la décision que les régions seront tenues d’adopter préalablement à l’attribution directe. Il précise par ailleurs les modalités d’évaluation par l’ART (avis simple) de la décision préalable d’attribution directe dans le cas où l’exploitant est également gestionnaire de l’infrastructure (article 5 paragraphe 4 ter du règlement).
L'évaluation de la décision préalable de l’autorité organisatrice "peut être demandée au cours du délai d’un mois" à compter de la publication de la décision préalable à l’attribution directe du contrat, précise le texte. En cas de saisine tardive de l’Autorité, celle-ci pourrait donc rencontrer des difficultés à informer "sans délai" l’autorité organisatrice concernée afin que celle-ci sursoie à l’attribution du contrat.
Pour éviter une utilisation de ces dérogations qui pourrait exposer les autorités organisatrices à des contentieux et ainsi sécuriser leur choix, la décision de l’ART prendra la forme d’un "avis conforme" dans deux cas particuliers d'exception. Premièrement, lorsque l’attribution directe est justifiée par des circonstances exceptionnelles (article 5 paragraphe 3 bis du règlement). L'autorité compétente ne pourra en outre avoir recours à cette exception que pour une période de temps limitée. Deuxièmement, lorsque l’autorité organisatrice considère que l’attribution directe "est justifiée par des caractéristiques structurelles et géographiques et lorsque le contrat aurait pour effet d’améliorer la qualité des services ou le rapport coût-efficacité, ou les deux, par rapport au précédent contrat de service public", dérogation dite "de performance" (article 5 paragraphe 4 bis). L’ART sera par ailleurs tenue de publier "la méthode sur laquelle elle se fonde pour rendre un avis" tant sur les exceptions d’attribution directe des paragraphes 3 bis (dérogation dite pour "circonstances exceptionnelles") et 4 bis (dérogation dite "de performance") que sur celle du 4 ter (hypothèse où l’exploitant est également gestionnaire de l’infrastructure) de l’article 5 du règlement (CE) n° 1370/2007. 
Ne sont en revanche pas concernées par le présent décret les autres exceptions traduites dans le droit national : régie, petits contrats (de moins de 7,5 millions d'euros ou de moins de 500.000 kilomètres de services), cas d’urgence.