Commande publique - Nouvelle fiche technique de la DAJ : les exclusions de l'article 3 du CMP
Une nouvelle fiche technique intitulée "Les exclusions de l'article 3 du Code des marchés publics (CMP)" est venue enrichir la rubrique "Conseils aux acheteurs" du site internet de la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy. Cet article énumère les hypothèses dans lesquelles certains accords-cadres et marchés publics, quel que soit leur montant et compte tenu de leurs spécificités, "n'ont pas à être soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence" pour leur passation.
Les exclusions sont justifiés par différents éléments : la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur (catégories 1 et 2), l'objet du marché (catégories 3 à 8 et 11 à 14) ou un lien existant avec une organisation particulière (catégories 8 et 9). A noter que l'exclusion n°1 n'est pas abordée dans cette fiche, la DAJ renvoyant à la fiche technique relative aux contrats conclus entre entités appartenant au secteur public.
Les contrats exclus en raison de la qualité du cocontractant
Les contrats exclus en raison de la qualité du cocontractant (catégorie 2) concernent uniquement les services. Ils se caractérisent par l'octroi d'un droit exclusif en faveur d'un cocontractant du pouvoir adjudicateur, sur le fondement d'une décision légalement prise et sous réserve du respect au droit de l'Union européenne. Cela signifie que l'acheteur public doit "s'adresser directement, c'est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, au bénéficiaire du droit exclusif aux fins d'exécuter une prestation de service", explique la DAJ.
Par exemple, l'Agence nationale des chèques vacances (ANCV) bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise (article L. 411-13 du Code du tourisme), du droit exclusif d'émission des chèques vacances, ce qui permet à l'acheteur public de contracter directement avec l'ANCV sans être soumis au respect des dispositions du CMP.
Toutefois, cette exception est particulièrement encadrée et donc limitée notamment afin d'empêcher toute méconnaissance du droit de la concurrence par un abus systématique de la position dominante octroyée au cocontractant concerné.
Les contrats exclus en raison de l'objet du contrat
Les exclusions fondées sur l'objet même du marché concernent de nombreux domaines : l'acquisition ou la location d'immeubles, les programmes de radiodiffusion et le temps de diffusion, les services financiers, les programmes de recherche et de développement, les marchés exigeant le secret ou nécessitant des mesures particuliers de sécurité, l'acquisition d'œuvres d'art, l'arbitrage et la conciliation, les services concernant les contrats de travail, les contrats relatifs aux communications électroniques et enfin les marchés qui cessent d'être soumis aux dispositions du CMP en application de l'article 140 du CMP (opérateurs de réseaux).
Les contrats exclus du fait d'un lien avec une organisation particulière
Le dernier type d'exclusion concerne les accords-cadres et marchés établis en lien avec une organisation particulière, soit avec une organisation internationale soit dans le cadre d'un accord international. Le premier cas concerne "les contrats passés au bénéfice d'un pouvoir adjudicateur [national] en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci sont exclus du champ d'application du CMP". Le second cas est davantage restrictif puisqu'il concerne "les accords-cadres et marchés publics passés selon des règles de passation particulières prévues par un accord international, (…) relatif au stationnement des trouves ou conclu entre au moins un Etat membre de l'Union européenne et au moins un Etat tiers, en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage". Cette exclusion ne concerne donc que très rarement les collectivités territoriales et est strictement encadrée.
L'Apasp
Références : fiche technique Les exclusions de l'article 3 du CMP ; fiche technique Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
