Marchés globaux de performance énergétique avec tiers-financement : le décret est paru

Le décret d'application de la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 visant à ouvrir le tiers-financement à l'Etat, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique est paru ce 4 octobre. Il précise les conditions de réalisation de l'étude préalable qui doit être effectuée pour justifier le recours à la nouvelle catégorie de contrat - instituée à titre expérimental pendant une durée de cinq ans - dénommée marché global de performance énergétique (MGP) à paiement différé, et de l'étude de soutenabilité budgétaire qui doit être préparée en amont de la décision de recourir à ce type de contrat.

Pour rappel, la loi n°2023-222 permet aux collectivités publiques de déroger au principe de l’interdiction du paiement différé (prévu à l’article L.2191-5 du code de la commande publique) lorsqu’elles concluent des contrats de performance énergétique sous forme de marché global. L’objectif de ce dispositif expérimental est d’accélérer les investissements de rénovation énergétique dans les bâtiments publics, notamment scolaires, et ce sans recourir au dispositif complexe du marché de partenariat. 

Un régime hybride inspiré des marchés de partenariat

"Si l’interdiction du paiement différé est une règle générale des marchés publics destinée à protéger les finances publiques, l’urgence des besoins de rénovation énergétique des bâtiments a conduit le législateur à autoriser les maîtres d’ouvrage publics à demander aux opérateurs de préfinancer l’opération et à payer les travaux durant la phase d’exploitation ou de maintenance, le paiement étant facilité par la compensation des économies d’énergie réalisées", explique la direction des affaires juridiques (DAJ). Les administrations disposent ainsi d’un outil supplémentaire "pour adapter le calendrier de paiement de leurs investissements en fonction de leurs capacités financières, et lisser le coût des travaux dans le temps".

Pour encadrer le recours aux MGP à paiement différé , le législateur s’est appuyé sur le régime juridique des marchés de partenariat à travers plusieurs garde-fous. Ainsi l’étude préalable doit démontrer que le recours à un tel contrat est plus favorable que le recours à d'autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performance énergétique (consommation énergétique et émissions de gaz à effet de serre). Les modalités et le contenu de cette étude préalable "allégée" par rapport à celle qui s’impose en marché de partenariat, sont précisées par le présent décret. Une fois réalisée l’étude est transmise pour avis à la mission d’appui au financement des infrastructures (Fin Infra) du ministère de l’Economie, avant le lancement de la procédure d’attribution du contrat. Le ministre du Budget rend de son côté le sien sur l'étude de soutenabilité budgétaire. Il se prononce dans un délai d'un mois suivant sa saisine. A défaut, son avis est réputé favorable.

Limiter les risques de surendettement 

Saluant un "progrès dans le domaine du financement", le Conseil supérieur de la construction et de l'efficacité énergétique (CSCEE) s’est dit favorable au projet de texte dans son avis du 11 juillet dernier, sous réserve d’analyser dans les études préalables "le coût optimum pour une rénovation énergétique 'sans regret'" et de garantir "une transparence sur le coût de financement pour la collectivité territoriale afin qu’elle puisse disposer de toutes les informations nécessaires pour éviter certaines dérives budgétaires". 

Pour éviter toute situation de surendettement, l'étude de soutenabilité budgétaire doit prendre en compte "tous les aspects financiers du projet de marché global de performance énergétique à paiement différé", précise le décret, et inclure notamment  : le coût prévisionnel du contrat (part des dépenses d'investissement, de financement et de fonctionnement) ; la part que ce coût représente par rapport à la capacité d'autofinancement annuelle de l'acheteur, et son effet sur sa situation financière ; l’impact sur l'évolution des ses dépenses obligatoires, ses conséquences sur son endettement et ses engagements hors bilan ; une analyse des coûts prévisionnels pouvant résulter d'une rupture anticipée du contrat ; une appréciation des principaux risques du projet. 

S’agissant des collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, s’y ajoute "l'indication de la part que les dépenses de fonctionnement et les dépenses de financement représentent par rapport aux recettes réelles de fonctionnement ainsi que la part que les dépenses d'investissement représentent par rapport à l'épargne brute de l'acheteur et son effet sur sa situation financière".