Marché public renouvelable et manque à gagner : limitation de l’indemnisation à la durée initiale

En l’espèce, le groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché de restauration pour un nombre de repas annuel prévisionnel de 390.000 euros. Il était prévu que ce marché soit conclu pour une durée d’un an, renouvelable deux fois. Classée en deuxième position, la société Valeurs culinaires a saisi le tribunal administratif (TA) d’Orléans pour lui demander d’annuler ce marché et de condamner la personne publique à lui verser près de 210.000 euros au titre de son manque à gagner sur trois ans.  Si le TA a rejeté cette demande, la cour administrative d’appel (CAA) de Nantes a accordé 200.000 euros à la société évincée. Le groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine a alors saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation.

Avant d’accorder une indemnité au titre du manque à gagner d’un candidat évincé, le juge administratif doit déterminer si l’entreprise était dépourvue ou non de toute chance de remporter le contrat. Si le candidat évincé avait une chance de remporter le marché, il a le droit au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Si, de surcroît et comme c’était le cas en l’espèce, l’entreprise avait des chances sérieuses de remporter le marché, elle a le droit d’être indemnisée de son manque à gagner.

Après avoir admis que l’éviction de la société évincée était bien irrégulière, les juges de cassation ont dû examiner dans quelle mesure ce préjudice présentait un caractère certain. À ce titre, ils ont rappelé que "le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions". Dès lors, les juges d’appel ont commis une erreur en prononçant une indemnisation couvrant le marché et ses deux renouvellements. La CAA ayant accordé une indemnité de 200.000 euros pour trois ans, le Conseil d’État a donc divisé cette somme par trois pour ne prendre en compte que la période initiale du contrat d’une durée d’un an. Il a donc ramené le montant de l’indemnisation à 66.666,66 euros.