Marché à bon de commande : quels éléments doivent être définis par l’acheteur ?

En l’espèce, la direction du service de soutien de la flotte de Toulon avait lancé une procédure négociée pour l’attribution d’un accord-cadre à bon de commande pour la fourniture et l’application de peinture sur des navires de la Marine nationale. Candidate évincée, la société Sonocar Industrie avait déposé un référé précontractuel devant le tribunal administratif (TA) de Toulon. Ce dernier a enjoint à l’acheteur de suspendre l’exécution des décisions se rapportant à la procédure de passation et, s’il entendait conclure le marché, de reprendre la procédure au stade de l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC). La ministre des Armées et la société Prezioso Linjebygg, attributaire du marché, ont alors saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

Deux éléments ont conduit le juge du TA à suspendre l’exécution des décisions se rapportant à la passation du marché : d’une part le fait que l’acheteur n’ait fixé le montant maximum de l’accord-cadre qu’à l’issue de la phase négociation et d’autre part, l’absence de  "mention relative à la quantité ou à l’étendue globale de l’accord-cadre" dans l’avis de marché. 

Le montant maximum peut être arrêté à n’importe quel moment

Sur le premier point, le Conseil d’État a rappelé les termes de l’article 78 du décret Marchés publics, désormais codifié à l’article R. 2162-4 du code de la commande publique. Cette disposition pose trois cas de figures, laissant ainsi une importante marge de manœuvre à l’acheteur. Pour conclure son accord-cadre, l’acheteur peut décider de fixer "un minimum et un maximum en valeur ou en quantité", un minimum ou un maximum, ou bien ne fixer aucun de ces deux éléments. En l’espèce, la direction du service de soutien de la flotte de Toulon avait fixé le montant maximum après la phase des négociations. Selon le TA, l’acheteur ne pouvait procéder de la sorte, la fixation d’un montant maximum devant obligatoirement figurer dans les documents de la consultation.
Le Conseil d’État a infirmé ce raisonnement. Il a effectivement estimé que l’acheteur n’ayant aucune obligation de fixer un montant maximum, il lui était loisible d’en fixer un en fin de procédure.

Informations requises dans l’AAPC

Concernant le second point, la haute juridiction administrative a tout d’abord rappelé que l’AAPC devait obligatoirement mentionner "la quantité des services à fournir" et "la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre". En l’espèce, l’AAPC ne comportait pas les mentions requises. Pour sa défense, l’acheteur indiquait avoir transmis un scénario de commandes aux candidats admis à présenter une offre, ainsi qu’un tableau récapitulatif des bons de commande du marché précédent. Cependant, le Conseil d’État a jugé que la transmission de ces informations n’était pas suffisante. L’acheteur a donc bien manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.  Si l’ordonnance du TA a été annulée, les juges de cassation n’ont toutefois pas fait droit à la demande de la société sur le fond. Ils ont effectivement estimé que le manquement de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence n’avait pas "nécessairement eu d’impact sur l’élaboration de son offre de prix global".