Commande publique - Les limites du contrôle du juge des référés

Dans un arrêt du 22 octobre 2014, le Conseil d'Etat se livre à une démonstration pratique des limites du contrôle par le juge des référés quant au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence relative à la passation d'un marché public.
En l'occurrence, la commune de Saint-Louis avait lancé un appel d'offres ouvert pour un marché d'exploitation et de maintenance des installations de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire et de ventilation des bâtiments communaux. Le marché a été attribué à la société EBM Thermique. La société Dalkia, candidate évincée s'estimant lésée, décide alors de saisir le juge du référé précontractuel. Elle avance notamment une mauvaise utilisation de la méthode de notation du prix. L'ordonnance rendue annule la procédure de passation du marché aux motifs que les obligations de publicité et de mise en concurrence n'ont pas été respectées. La commune et la société EBM Thermique décident alors de se pourvoir en cassation devant le Conseil d'Etat.
Quelle frontière délimite le pouvoir du juge du référé précontractuel dans le contrôle du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et la liberté du pouvoir adjudicateur dans le choix de l'offre ?
Les juges du Palais Royal vont annuler l'ordonnance litigieuse pour plusieurs raisons. Tout d'abord, l'appartenance d'un adjoint au maire au conseil d'administration de la société EBM, dont EBM Thermique, société attributaire, est une sous-filiale, ne constitue pas un manquement aux règles d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats. En effet, cet adjoint a "été élu par une assemblée des délégués dont il était membre en qualité d'abonné au réseau public de distribution d'électricité". Le juge du référé ne pouvait donc pas lui reprocher un intérêt personnel ou une capacité d'influence particulière et a donc "inexactement qualifié les faits", selon le Conseil d'Etat.
En outre, la Haute Juridiction rappelle que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'indiquer la méthode de notation des offres qu'il utilise. Cette absence d'information ne peut donc pas constituer un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.
Enfin, la société évincée soutenait que la méthode de notation du prix de la commune n'a pas conduit à "l'attribution de la meilleure note à l'offre la moins chère". Pour écarter ce moyen, les juges de cassation rappellent que la détermination de l'offre la plus avantageuse dépend de l'appréciation faite par la commune des offres de base et de variante. C'est pourquoi le Conseil d'Etat conclut en indiquant "qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs des offres". La communication de la méthode de notation ainsi que sa mise en œuvre sont des éléments dépendants du pouvoir discrétionnaire de la personne publique et ne sont donc pas soumis au contrôle du juge de l'urgence.

L'Apasp

Référence : CE, 22 octobre 2014, n°382495